PRIMERO.- Doña Ramona ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 3 de septiembre de 2021, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción ( atender aumento de clientes durante los fines de semana) con jornada a tiempo parcial de doce horas semanales a prestar de viernes a domingo según turnos y con duración hasta el 2 de diciembre de 2021, con la categoría de ayudante de cocina y salario de 397,41 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras. A la relación le es de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Toledo.
SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero de 2022, y efectos en la misma fecha, la empresa comunica a la trabajadora su despido mediante burofax al amparo de lo establecido en artículo 54 ET y art. 40.1 del V Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería y, en concreto, por una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento exigible de trabajo en los últimos meses y por mala praxis en su trabajo, calificando los hechos de falta muy grave y sancionándolos con el despido. Al mismo tiempo se emitió documento de liquidación y finiquito por importe de 364,02 euros (nómina de enero) que no le fueron abonados a la trabajadora.
TERCERO.- La empresa, que actualmente se encuentra cerrada y sin actividad, no llevaba un registro diario de horas que realizaba la actora como trabajadora a tiempo parcial, siendo la actora la única ayudante de cocina que hacía las veces de camarera, siendo la cocinera la esposa del empresario y ambas las únicas dos trabajadoras que formaban la plantilla, habiendo prestado servicios de manera ocasional los fines de semana María Consuelo habiendo coincidido con la trabajadora demandante dos fines de semana.
CUARTO .- Hasta fecha de extinción de la relación laboral la actora había devengado un total de 12,5 días de vacaciones que no fueron disfrutadas ni abonadas.
QUINTO .- Con fecha 24 de febrero de 2022 se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC teniendo lugar con fecha 16 de marzo de 2022 acto de conciliación que concluye intentado sin efecto.
SEXTO.- La actora solicitó cita en el servicio de orientación jurídica el día 16 de marzo de 2022, siendo atendida el 24 de marzo de 2022, fecha en que solicita justicia gratuita y el 28 de marzo le fue designado provisionalmente letrado del turno de oficio en la persona del letrado Sr. Sánchez Torres, nombramiento que fue notificado por correo ordinario a la interesada en fecha desconocida. A la actora se le reconoce de manera definitiva el derecho de asistencia jurídica gratuita confirmando la designación provisional del letrado Sr. Sanchez Torres por resolución de 13 de mayo de 2022. La demanda de autos se interpone en fecha 18 de mayo de 2022.
PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental aportada por las partes demandante y demandada, interrogatorio demandado y testificales.
SEGUNDO.- En primer lugar se alega por la empresa demandada la caducidad de la acción de despido ejercitada. Conforme el art. 59.3 del ET , el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente. Indicando el art. 65.1 de la LRJS que el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado. Por su parte el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita dispone que cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación provisional de abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante; y si no fuera posible realizar esos nombramientos, hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho.
E l cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.
En el presente supuesto el inicio del cómputo o dies a quo es el 1 de febrero de 2022, día siguiente a la notificación por la empresa a la demandante de su despido, concluyendo tal plazo de veinte días hábiles el 28 de febrero de 2022. La papeleta de conciliación se presenta el 24 de febrero de 2022, por tanto, dentro del plazo de caducidad establecido legalmente. Seguidamente, en la misma fecha 16 de marzo en que se celebra el acto de conciliación la actora, antes de entablar acción judicial, solicita cita en el servicio de orientación jurídica presentando solicitud de justicia gratuita el 24 de marzo, siéndole designado letrado provisional el 28 de marzo del corriente que le fue notificado por correo ordinario a la interesada y, por tanto, sin constar la fecha de su recepción. Dicho nombramiento es confirmado el 13 de mayo sin que conste fecha de su notificación y la demanda se presenta el 18 de mayo.
Expuesto lo anterior, y en cuanto al cómputo de los veinte días hábiles debemos tener en cuenta que a fecha de presentación de la papeleta de conciliación habían transcurrido 17 días hábiles (del 1 al 23 de febrero) restándole, por tanto, tres días hábiles para entablar demanda, plazo que se vio interrumpido desde la cita en el servicio de orientación jurídica del Colegio de Abogados (16 de marzo) hasta la notificación de la designación provisional que es desconocida y, subsidiariamente, desde la notificación de la concesión definitiva del derecho, también desconocida pero que, habiendo entablado demanda el 18 de mayo y restando tres días hábiles para entablar la demanda, resulta lógico pensar que la designación provisional le fue notificada a la actora, al menos, con anterioridad a la concesión definitiva del derecho que tuvo lugar por resolución del 13 de mayo, de modo que entablada demanda el 18 de mayo y restándole tres días hábiles para entablar acción judicial por el despido, debe entenderse caducada la acción pues de lo contrario se hubiera tardado en notificar por correo ordinario la resolución de 28 de marzo más de un mes y medio, lo que nos lleva a concluir que el plazo para impugnar el despido en el momento de interponer la demanda había caducado, acogiendo de este modo la excepción de caducidad de la acción de despido alegada por la empresa sin necesidad de entrar en el fondo sobre la improcedencia del despido.
TERCERO.- En cuanto a las cantidades que se reclaman por la diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir por la realización de una jornada completa de lunes a domingo en lugar de la jornada a tiempo parcial de viernes a domingo recogida en contrato, y que se reclama al amparo del art. 12.4 c) del ET , de la documental obrante en autos, y del resto de prueba practicada ha quedado acreditada la relación laboral, su duración y la jornada real que el trabajador realizaba aportando en apoyo de su pretensión de jornada completa, pese al contrato suscrito a media jornada, una testigo de otra empresa ( María Consuelo) quien había coincidido dos fines de semana con la actora haciendo "extras", quien trabajaba en otro bar enfrente y afirmó ver a la actora en horario de mañana y tarde de lunes a domingo y que la actora era, junto a la cocinera del establecimiento a su vez esposa del empresario, la única trabajadora lo que confirma la jornada completa para poder tener abierto y atendido el establecimiento mañana y tarde. Por otro lado, la empresa no aporta certificado del registro diario de horas ejecutadas por la actora pese a la negativa del empresario y de la esposa de éste, a su vez cocinera del establecimiento, pues el interés en el pleito de ésta hace dudar de la credibilidad de su testimonio, frente al de María Consuelo que ningún interés tiene en el mismo quien reconoció que fue contratada de manera esporádica por el demandado para dos fines de semana en los que coincidió con Ramona y que le fueron abonados los salarios correspondientes a tales trabajos por lo que ningún ánimo espurio frente al empresario puede ostentar.
Por tanto, consta acreditada la contratación de la actora por una jornada menor a la efectivamente realizada sin que, en ningún momento, se le diese de alta por la jornada completa realmente realizada. Por todo ello, debe entenderse celebrado dicho contrato a jornada completa, pues no consta el horario que debía cumplir el trabajador supuestamente contratado a tiempo parcial, requisitos esenciales para considerarlo a jornada parcial y desvirtuar, de ese modo, la presunción de jornada completa desde el inicio de la relación contractual.
Es más, la ausencia en la empresa de un registro diario de las horas realizadas por el trabajador contratado a tiempo parcial se configura como indicio de jornada completa que, a falta de prueba de la empresa que desvirtúe dicho indicio como hubieran podido ser testigos, nos lleva a dar por acreditado conforme a la prueba aportada por el trabajador que la jornada real que desempeñaba el actor en la empresa lo era a tiempo completo.
En cuanto a la cantidad reclamada, conforme la documental aportada y el resto de prueba en los términos expuestos ha quedado acreditado su adeudo, en atención a la antigüedad de la relación laboral y en atención a la categoría, jornada completa, salario y el Convenio colectivo de aplicación, por lo que procede estimar el adeudo por parte de la empresa demandada a falta de prueba del pago de las mismas por la empresa (ex art. 217 LEC ) debiendo abonar por la jornada completa el importe de 1.238,57 euros incluida prorrata de pagas extras, frente a los 397,41 euros que venía abonando a excepción de enero de 2022 que no abonó cantidad alguna, asciendo todo ello al principal de 5.033,90 euros por las diferencias salariales de las mensualidades de septiembre a diciembre 2021, por las cantidades salariales devengadas y no abonadas en enero 2022 pese a emitirse documento de liquidación y finiquito cuyo abono no consta acreditado por el empresario, así como por el concepto de la liquidación de vacaciones devengadas y no disfrutadas cuyo disfrute por la actora no quedó acreditado, todo ello según desglose del hecho tercero de la demanda que damos por reproducido, y sin que el documento de liquidación y finiquito tenga eficacia liberatoria al tratarse de cantidades por conceptos no recogidos en dicho documento (diferencia salarial por jornada completa y vacaciones) y siendo que el único concepto recogido en la liquidación y finiquito lo fue por la nómina enero que no le fue abonado pues no lo acredita la empresa ( art. 217 LEC ). Dicha cantidad devengará el interés de mora del 10% de conformidad con el art. 29.3 del ET .
CUARTO .- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el art. 33.4 ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.
QUINTO.- Que en virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la Ley de jurisdicción Social, contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Que apreciando la excepción de caducidad debo desestimar y desestimo la demanda de despido presentada por DOÑA Ramona frente a Argimiro debiendo absolver a dicha demandada.
Que, ESTIMANDO la demanda en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, interpuesta por DOÑA Ramona, frente a Argimiro con la intervención de FOGASA, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la demandante el principal de 5.033,90 euros, cuantía que devengará el interés de mora del 10%.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
