SEXTO.- Con fecha 20 de octubre de 2022 se celebra acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 4 de octubre de 2022 con el resultado de intentado sin efecto.
PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental aportada por las partes demandante y demandada, interrogatorio demandada y testifical.
SEGUNDO.- En primer lugar se alega por la empresa demandada la caducidad de la acción de despido ejercitada. Conforme el art. 59.3 del ET , el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente. Indicando el art. 65.1 de la LRJS que el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado. Por su parte el art. 16.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita dispone que cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, éstas quedarán interrumpidas o suspendidas, respectivamente, hasta la designación provisional de abogado y, de ser preceptivo, procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante; y si no fuera posible realizar esos nombramientos, hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho.
E l cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.
En el presente supuesto el inicio del cómputo o dies a quo es el 6 de septiembre de 2022, día siguiente a la notificación a la demandante de su despido, y misma fecha en que solicita defensa justicia gratuita con los efectos suspensivos contenido en la norma trascrita anteriormente. Dicha solicitud le es concedida de manera provisional el 29 de septiembre presentándose papeleta el 4 de octubre, por tanto, dentro del plazo de caducidad establecido legalmente. Seguidamente, el 20 de octubre, el mismo día en que se intenta sin efecto el acto de conciliación se interpone la correspondiente demanda impugnando el despido de autos.
Expuesto lo anterior, y en cuanto al cómputo de los veinte días hábiles debemos tener en cuenta que antes de que se iniciara el plazo para interponer papeleta de conciliación la trabajadora solicita justicia gratuita lo que, al amparo del art. 16.2 de la LAJG conduce a suspender el plazo de caducidad a fin de evitar indefensión por los perjuicios que podría ocasionar el transcurso del plazo de caducidad para interponer dicha papeleta hasta la designación de letrado provisional, lo que tiene lugar el 4 de octubre tras el nombramiento provisional el 29 de septiembre siendo que finalmente el 20 de octubre se interpone demanda por dicho letrado y, por tanto, debe rechazarse la caducidad de la acción alegada de contrario pues el plazo para impugnar el despido en el momento de interponer la demanda no había caducado tal y como hemos expuesto en el anterior relato cronológico sin que a ello sea óbice el hecho de no ser preceptiva la asistencia letrada para interponer papeleta previa de conciliación.
TERCERO.- En cuanto al fondo la actora sostiene que pese a la fecha y a la jornada parcial que figura en el contrato, realmente la relación laboral se inició el 31 de mayo de 2022 con una jornada a tiempo completo, e impugna el despido alegando nulidad del mismo al haberse producido consecuencia de la IT iniciada por la trabajadora el 10 de agosto de 2022 de larga duración y, subsidiariamente, solicita la improcedencia del despido producido con fecha 31 de agosto de 2022 y notificada el 5 de septiembre de 2022 a la trabajadora por la TGSS mediante mensaje telefónico.
En primer lugar, en cuanto a la duración de la jornada de trabajo, establece el art. 12.4 c) del ET q ue la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
E l empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
E n caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
Pues bien, de la documental obrante en autos, y del resto de prueba practicada ha quedado acreditada la relación laboral, su duración y la jornada real que el trabajador realizaba aportando en apoyo de su pretensión de jornada completa, pese al contrato suscrito a media jornada de veinte horas semanales, una testigo clienta del establecimiento (Sra. María Luisa) quien acudía con asiduidad al centro de trabajo y afirmó ver a la actora en horario de mañana y tarde. Ahora bien, pese a las dudas sobre la credibilidad que dicha testigo puede tener toda vez que reconoció conocer a la trabajadora del barrio al que acude por tener amigos por allí, y sobre lo insuficiente de su testimonio ya que resulta difícil de creer que todos los días acudiera mañana y tarde a fin de corroborar la jornada de la actora, no obstante puesto lo anterior con el hecho de que la empresa no haya aportado, pese a haber sido requerida para tal fin el registro diario de horas ejecutadas por la actora (control horario), y pese a constar la contratación de la actora por una jornada parcial ello conduce a presumir que la actora estaba contratada con una jornada menor a la que realmente realizaba sin que en ningún momento se le diese de alta por la jornada completa. Por todo ello, debe entenderse celebrado dicho contrato a jornada completa, pues no consta el horario que debía cumplir el trabajador supuestamente contratado a tiempo parcial, requisito esencial para considerarlo a jornada parcial y desvirtuar, de ese modo, la presunción de jornada completa desde el inicio de la relación contractual pues la falta de aportación por parte de la empresa del registro diario de las horas realizadas por el trabajador contratado a tiempo parcial se configura como indicio de jornada completa que, a falta de prueba de la empresa que desvirtúe dicho indicio como hubieran podido ser testigos, nos lleva a dar por acreditado conforme a la prueba aportada por el trabajador que la jornada real que desempeñaba el actor en la empresa lo era a tiempo completo.
En cuanto a la antigüedad de la trabajadora que sostiene era de 31 de mayo de 2023 no existe prueba fehaciente del inicio de actividad en dicha fecha y que se alega en el hecho primero de la demanda pues con la documental impugnada (doc. 1 actora) se muestran conversaciones de WhatsApp desde el 13 de junio de 2022 no corroboradas y que, en ningún caso, acreditan la antigüedad que se refiere por la trabajadora pues se tratan de fechas distintas a las alegadas por lo que debemos concluir como antigüedad la de 5 de julio de 2022 según contrato suscrito entre las partes no desvirtuado.
CUARTO.- En cuanto al despido, la demandante interesa la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido, alegando respecto de la primera pretensión que el empresario ha vulnerado el derecho fundamental de no discriminación por razones de salud al haber sido despedida consecuencia de estar en IT al tiempo que solicitaba, en caso de ser estimada la pretensión principal, una indemnización adicional de 30.000,00 euros para reparar los perjuicios ocasionados por tal vulneración.
Frente a dicha pretensión la parte demandada niega la nulidad del despido en base a la vulneración de derecho fundamental alegada, manifestando ser el cese en la empresa de la trabajadora consecuencia de la finalización de la temporada de verano y la desaparición de las circunstancias de la producción que fueron causa para la contratación eventual.
En cuanto a la nulidad interesada por vulneración de derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( sentencias núm. 114/1989 , 135/1990 y 21/1992 ). La jurisprudencia constitucional muestra que esta especial regla de distribución de la carga de la prueba no sólo se proyecta sobre actos disciplinarios del empresario, principalmente despidos sino también en relación a otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 94/1984 y 166/1988 ) o la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( sentencia 266/1993 ).
Al alegarse en este caso que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida, probar que obedece a motivos, razones y ajenos a todo propósito de atentar contra un derecho fundamental. Para que se produzca este efecto no basta que el actor califique la medida de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de junio de 1999 ). Es entonces cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la racionabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1983 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 135/1990 , 197/1990 , 21/1992 , 7/1993 , 198/1996 , 82/1997 y 90/1997 ). A los argumentos ya empleados el Tribunal Constitucional añade que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989 ) que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencia 73/1998 ). En concreto, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada el demandado debe probar: a) que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento; b) que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; c) que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser considerados atentatorios al derecho de libertad sindical ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante, despliegan toda su operatividad para declarar la lesión de sus derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997 y 74/1998 ).
La sentencia del Tribunal Constitucional num. 168/2006 de 5 de junio , sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que -en no pocas ocasiones- ofrece la operación de acreditar la lesión constitucional encubierta tras la legalidad -sólo aparente- del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo y ha declarado la necesidad "de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional num. 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias num. 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 114/1.989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional num. 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas)".
El art. 55.5 del ET dispone que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En el caso presente la parte actora sostiene su pretensión de nulidad en la vulneración del derecho fundamental a la discriminación, por vulneración de los arts. 14 y 43 de la CE , derecho de igualdad y protección a la salud. Ciertamente, el art. 14 CE garantiza el derecho a la igualdad y prohíbe toda discriminación o trato diferencial injustificado, entre otras circunstancias, por razón de discapacidad. En cuanto a la "enfermedad" como constitutivo de un supuesto de discriminación que determinaría un trato injustificado vedado por el derecho fundamental a la igualdad recogido en el art. 14 CE existe abundantísima jurisprudencia que, en suma, ha venido entendiendo que dicha equiparación se produce cuando la enfermedad puede constituir un supuesto de discapacidad porque ocasiona "limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración" ( STS 19.09.2020 ). En dicho sentido, ha resuelto entre otras la STS de 31.05.2021 en un supuesto en que la trabajadora había estado 151 días de IT y ulterior IPT, sin que constaran las limitaciones que padecía, reproduciendo la STS de 22.05.2020 (rcud 2684/2017 ), en la que reiterando doctrina se señalaba que:
"El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 de julio de 2006 Chacón Navas C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.
Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".
A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 de marzo de 2014, 18 de diciembre de 2014, de 1 de diciembre de 2016, de 9 de marzo de 2017, de 18 de enero de 2018 y 11 de septiembre de 2019. La Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS de 3 de mayo de 2016 y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS de 22 de febrero de 2018 - rcud. 160/2016 , 15 de marzo de 2018 -rcud. 2766/2016 y 29 de marzo de 2019 - rcud. 1784/2017 ).
Pues bien, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la entidad empleadora, se hace necesario afirmar la condición de discapacitada de la trabajadora demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de un único periodo de incapacidad temporal iniciado el 10 de agosto de 2022 (21 días antes del despido), sin que a la empresa le constaran las circunstancias o causas de la baja y sin que nunca antes conste que precisara de procesos de IT por esta patología " reacción de adaptación con ansiedad" que es la causa del proceso de IT en el momento del despido y, por consiguiente, sin que al empresario le constara, a fecha del cese, ni la dolencia de la trabajadora ni el alcance real de la misma y su previsible duración pues la propia grabación aportada y transcrita en el hecho segundo de la demanda entre la trabajadora y la encargada " Apolonia" así lo corroboran por lo que se hace extremamente difícil deducir de ello que nos encontremos ante una situación de " dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores".
No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que está en situación de IT en el momento del despido. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita. Por todo ello, debemos rechazar la pretensión de la parte actora ya que de conformidad con la doctrina plasmada en la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha 251/2023, de 6 de febrero , la situación de la demandante a fecha de la comunicación extintiva se aleja de lo que en dicha doctrina europea se indica, de suerte que la decisión judicial impugnada mantiene su adecuación a derecho.
Aplicando al supuesto de autos la referida doctrina hemos de colegir que procede la desestimación de la nulidad pues la baja por ansiedad no consta que fuera conocida por la empleadora sin que nunca antes hasta el 10 de agosto de 2022, fecha de la baja médica, se evidenciara en su puesto de trabajo para la mercantil demandada dolencia alguna referida a tal patología, ni tan siquiera que la actora estuviera hasta ese momento pendiente de pruebas médicas ni que ello le provocara, hasta la emisión del primer parte de baja, limitaciones que " al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", y cuya duración previsiblemente larga también era desconocida dado el escaso tiempo que transcurre entre la baja médica (10 de agosto de 2022) y el cese (31 de agosto de 2022) lo que determina la desestimación de la nulidad pretendida con carácter principal.
En cuanto a la jurisprudencia en la materia emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo debemos hacer referencia a la dictada en fecha 27 de enero de 2009 (recurso 602/2008 ) que ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. En ella se contiene el siguiente razonamiento: "Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988 , se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE ".
Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, y entre estas la más reciente del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2016 , obliga a reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa" ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.
En este punto, resulta referente la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (Daoudi) que declara: " La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal con arreglo al derecho nacional, de duración incierta, no significa por sí solo que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera, con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera, figuran, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitadora en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Al comprobar ese carácter "duradero" el juzgado debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales".
Es decir, conforme a lo indicado por el TJUE, y a fin de dar una respuesta distinta a los indicado hasta ahora pacíficamente por nuestro más alto Tribunal, hay que analizar si concurren indicios que permitan considerar como "duradera" la situación de incapacidad temporal en el momento del hecho discriminatorio (despido), y valorar si el trato desfavorable por motivos de discapacidad constituye una discriminación con arreglo a lo establecido en el art. 2.1 de la Directiva 2000/78 , esto es, si el despido del demandante tuvo por "causa" su situación de discapacidad, entendida como "limitación duradera" (discriminación directa) o, alternativamente, ha generado el "efecto" de obstaculizar o anular su derecho a la estabilidad en el empleo por dicho motivo (discriminación indirecta).
De conformidad con lo expuesto, corresponde a la parte trabajadora establecer el marco indiciario que se ha relatado, esto es, traer a juicio los indicios suficientes sobre el conocimiento empresarial de que a la fecha del hecho causante (el despido) tenía la demandada conocimiento suficiente de la limitación del trabajador y de que la duración de su proceso de incapacidad temporal no solo fuera "incierto" sino "duradero" (en los términos analizados) sin que sea necesario un conocimiento muy exigente pero sí, al menos, una percepción de durabilidad de la situación de incapacidad, sin perspectiva de finalización.
De lo actuado queda acreditado que la enfermedad de la Sra. Paloma en el momento del supuesto acto discriminatorio -despido el 31 de agosto- no fue el determinante para el cese pues el comportamiento del empresario tras conocer la IT de la trabajadora el día 10 de agosto de 2022 pasados pocos días del inicio de la misma y sin que consten datos fehacientes sobre su previsible duración larga, evidencian y desvirtúan posibles indicios vulneradores del derecho fundamental invocado sin perjuicio y, en consecuencia, debe ser rechazada la pretensión principal de nulidad de la decisión extintiva y, en consecuencia, la pretensión indemnizatoria solicitada.
QUINTO.- Respecto al despido improcedente, nos encontramos ante un supuesto de cese "baja fin contrato", tratándose de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción por circunstancias ocasionales previsibles y de duración reducida y delimitada, con una duración pactada en contrato de 5 de julio de 2022 al 4 de octubre de 2022 y cuya causa, según se refirió en la vista, era cubrir la temporada de verano, circunstancias que a fecha del despido -31 de agosto de 2022- habían desaparecido según la empleadora.
Conforme establece el art. 49.1.c) del E.T., el contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. En el presente caso la prueba documental acredita la existencia de la relación contractual con la empresa demandada a través de la modalidad de contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, modalidad contemplada en el art. 15.1 b) del ET vigente a la fecha de contratación y artículo 3 del RD 2720/1998 como aquellos que se conciertan para " atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa". La clave que legitima esta contratación es, pues, únicamente la existencia de una exigencia de mano de obra superior a la que cabe atender con la plantilla normal, de carácter coyuntural, pudiendo venir ese exceso por cualquiera de los tres supuestos que la norma señala; abarca, en consecuencia, la acumulación de tareas, los casos en que la demanda del producto o servicio que ofrece la empresa resulta estable, pero ésta no puede atenderla con inmediatez y concurren los dos restantes cuando la disfunción, respecto a la situación normal, incide en el ámbito de la clientela, bien porque se pide más de lo que habitualmente sirve la empresa (exceso de pedidos) o algo diferente a lo que habitualmente ofrece (exigencias circunstanciales del mercado). Respecto de tal tipo de contratación la sentencia del Tribunal Supremo el 1 de octubre de 2001 recuerda que esta modalidad contractual sólo está justificada cuando la necesidad del trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier acto de reiteración regular, radicando ahí la diferencia con el contrato fijo de carácter discontinuo. No cabe dar respuesta afirmativa a tal tipo de contratación sólo por el hecho de que el convenio colectivo de aplicación disponga que podrán concertarse contratos eventuales cuando concurra tal circunstancia, ya que los convenios colectivos no están facultados para delimitar el objeto de la contratación temporal, incluyendo supuestos que no encajen en el tipo legal. De manera reiterada lo ha dicho el Tribunal Supremo, constituyendo buen ejemplo al respecto su sentencia de 23 de septiembre de 2002 , en la que se analizaba la validez de la temporalidad de un contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto era la apertura de unas nuevas instalaciones, cuando el convenio de empresa había previsto que pudieran concertarse contratos de esa naturaleza con ese objeto, concluyendo el Tribunal Supremo en el carácter indefinido del contrato, al no ser válida esa temporalidad, ya que la causa de la misma no era propia de un contrato de obra o servicio determinado y tampoco podía ampararse en el referido convenio, ya que éstos no pueden alterar el objeto propio de cada tipo de contratación temporal.
En el presente supuesto no ha quedado acreditada por la empresa la eventualidad que justifica tal contratación, puesto que siendo la cláusula específica de eventual por circunstancias de la producción consignada en el contrato de 5 de julio de 2022 bajo la expresión genérica de " situaciones ocasionales previsibles y de duración reducida y delimitada" en relación con la fecha del cese el 31 de agosto, es decir, se extingue con anterioridad a la fecha inicialmente pactada en el contrato donde se recoge como fecha de finalización el 4 de octubre de 2022 en relación con la causa genérica de finalización del mismo por "baja fin contrato" según figura en la TGSS, sin mediar comunicación previa al trabajador sobre las causas del cese y que pretenden justificarse en sala con meras alegaciones respecto a una desaparición de la afluencia de público de la temporada de verano que motivó la contratación de la actora apenas dos meses antes y que de ningún modo se han acreditado en sala, del conjunto de todo ello debemos concluir que no concurre, por no quedar acreditada, la causa alegada para el cese anticipado del contrato temporal y, por ello, la extinción del contrato eventual el 31 de agosto de 2022 constituye un despido que cabe calificarse de improcedente que en todo caso no cumple el presupuesto formal (comunicación escrita) contenido en el art. 55.1 del ET pues consta la baja de la trabajadora en la empresa notificada a la actora mediante mensaje a su teléfono móvil por la TGSS. Ausencia de notificación de la que debe concluirse que dada la ausencia de la formalidad exigida en el despido de autos procede declarar su improcedencia con los efectos legales inherentes a tal declaración acogiendo así la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda y la declaración de improcedencia del despido, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del ET , en relación con el art. 108 de la LJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T. y el art. 110 LJS tomando en consideración el salario de jornada completa alegado por la parte actora por importe bruto mensual de 1.337,31 euros incluida prorrata pagas extras y con una antigüedad de 5 de julio de 2023.
SEXTO.- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el art. 33.4 ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.
SEPTIMO.- Que en virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la Ley de jurisdicción Social, contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
