Sentencia Social 85/2023 Juzgado de lo Social de Talavera de la Reina nº 3, Rec. 563/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental aportada por las partes actora y codemandadas, y de las testificales.

SEGUNDO.- Por la parte actora solicita se declare la nulidad, o anulabilidad o se deje sin efecto por injustificada la cesión del contrato de trabajo de la actora, debiendo se reintegrada en la plantilla del Ayuntamiento codemandado. A dicha pretensión se oponen las codemandadas invocando la legalidad de la sucesión de empresas conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET.

En primer lugar, se alega que la actora ha estado en diversos periodos de IT, lo que no ha gustado a la mercantil además de será una persona " molesta por las incesantes reclamaciones de derechos inherentes a mi relación laboral". Alegaciones contenidas en la demanda sobre los que no se aporta un solo dato indiciario vulnerador de derecho fundamental alguno, lo que conduce a rechazar ab initio las mismas toda vez que no se aportó un solo medio de prueba sobre las mismas y, por ende, las codemandadas no vienen obligadas a desvirtuar indicios inexistentes en virtud del principio de la inversión de la carga que se produciría en caso contrario.

En cuanto a la cesión ilegal de trabajadores, formulada contra el Ayuntamiento de Torrijos, procede señalar que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece que "la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan". Con esta declaración se trata de evitar que un tercero se interponga formalmente entre el trabajador y el verdadero receptor de su prestación laboral; y ello tanto si la cesión se realiza abiertamente como -lo que es más frecuente- bajo la apariencia de una contrata de obra o de servicios amparada y regulada en el artículo 42 del mismo texto legal que pretende encubrir una mera contrata de mano de obra.

Los criterios que han sido elaborados por los Tribunales en constante jurisprudencia, que la Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, S 6-6-2012 sintetiza, son los siguientes:

1. Es necesario que el pretendido contratista posea una infraestructura organizativa propia e independiente, ya que no basta con el simple dato formal de que la empresa contratista está válidamente constituida, sino que es preciso que tenga sede y plantilla propias, centro de trabajo, máquinas e instrumentos de trabajo, etc ( STS 17 febrero y 11 octubre 1993).

2. La organización y control de la actividad laboral debe ser realizada por el contratista, de manera que los trabajadores de la empresa contratista deben estar a las órdenes e instrucciones laborales de ésta y no de la empresa principal ( STS 31 enero 1995), sin perjuicio de la supervisión general que pueda ejercer el empresario principal, si bien más sobre el propio contratista que sobre los trabajadores.

3. El contratista debe asumir el riesgo empresarial, lo que se concreta en la necesidad de que el importe de los salarios sea abonado por la empresa contratista y a su cargo y no por la empresa principal.

4. El objeto de la contrata ha de ser una actividad específica y delimitable diferenciable de la actividad desarrollada por la empresa principal, aunque materialmente pudieran coincidir.

5. La cesión ilegal también puede producirse entre empresas con actividad y organización propias cuando en la relación entre ambas "tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro... de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio ( STS 12 de diciembre 1997).

Tal doctrina se reitera en pronunciamientos del Tribunal Supremo como las Sentencias de 14 septiembre 2001; 14 marzo 2006; 20 julio 2007; 4 marzo 2008; o la de 3 marzo 2011, relativa a una prestación de servicios en el marco de una contrata para un Ayuntamiento.

Aplicando la doctrina expuesta no puede considerarse que, en el presente supuesto, se haya producido una cesión ilegal de trabajadores, pues con la documental que obra en autos se evidencia que la empresa codemandada, cuyo objeto social y actividad profesional es la de actividades de mantenimiento físico (CNAE) con una amplia plantilla según informe de vida laboral de la empresa e interrogatorio del legal representante David de entre 900 y 1.000 empleados, posee una infraestructura organizativa propia e independiente, constando que la misma era la que pagaba las nóminas a la actora desde el 2 de noviembre de 2022 y supervisaba en última instancia el trabajo de la actora aunque de manera inmediata ejercía la organización y dirección de sus trabajos Pedro Antonio, empleado del ayuntamiento. Es cierto que la prestación de servicios de la actora seguía prestándose en las instalaciones deportivas del ayuntamiento, en concreto, en las piscinas municipales de verano e invierno, y con los instrumentos, medios y materiales de la entidad municipal, pero ello no resta capacidad organizativa e independencia a la función que desempeñaban. Al igual que el hecho de que la actora tuviera que coordinar sus vacaciones y cuadrante de trabajo con el resto de miembros del grupo de natación y piscina del ayuntamiento, pues ello más que existencia de un poder de dirección o control sobre la trabajadora demandante lo que evidencia es la necesidad de coordinación de todos ellos para un adecuado funcionamiento del servicio. Por otra parte, sí que se acredita que a través de correo electrónico tenían contacto con "Izascu" de la empresa Fitness Project Center SL para consultar temas de nóminas y contratos quien, en nombre de la mercantil codemandada, controlaba en última instancia el funcionamiento del servicio y resolvía las cuestiones e incidencias que se hubieran producido, tal y como testificó Esther en la vista y ratificó David en nombre de la empresa. No se discute tampoco que fuese la mercantil codemandada la que, desde noviembre de 2022 según nóminas aportadas a los autos, abonase los salarios de la trabajadora demandante y quien, en definitiva, evaluaba la prestación de servicios que realizaban. Por otra parte, resulta obvio que el objeto social de la empresa codemandada es una actividad específica y delimitable diferenciable de la actividad desarrollada por el Ayuntamiento. En atención a lo expuesto, debe desestimarse la pretensión consistente en la declaración de cesión ilegal de trabajadores.

TERCERO.-. En cuanto a la sucesión o subrogación empresarial el precepto de derecho interno cuya aplicación o inaplicación determina la decisión del caso es el artículo 44 ET cuya redacción vigente data de la Ley 12/2001 de 9 de julio. El supuesto de hecho legal, descrito de forma bastante abstracta, es en los términos del apartado 1 de esta disposición el " cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". La consecuencia jurídica imputada a este supuesto de hecho legal es que " el nuevo empresario" queda en principio " subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior", sin que por tanto el referido cambio de titularidad genere " por sí mismo" la extinción de la relación laboral; el propio título o rúbrica del artículo 44 ET (" Sucesión de empresa") se refiere con una fórmula ya tradicional a este supuesto de hecho y a este efecto de subrogación en las relaciones de trabajo siendo la finalidad y voluntad legislativa la de proteger la estabilidad en el empleo al expresar que el cambio de titularidad de la empresa no extinguirá por sí misma la relación laboral.

El apartado 2 del artículo 44 ET ha procurado aclarar el genérico supuesto de hecho de la norma mediante dos precisiones, una relativa al acto o hecho en que consiste (y que genera) la sucesión de empresa, y otra relativa al objeto de la misma. El cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva consiste en el hecho o acto de " transmisión" de "una entidad económica que mantenga su identidad". La entidad económica objeto de transmisión ha de ser "entendida como un conjunto de bienes organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".

La redacción del artículo 44 ET tiene su principal razón de ser en los cambios normativos derivados de las Directivas europeas en esta materia. Estas disposiciones de Derecho comunitario han sido tres; la primera es la Directiva 77/187 CEE, la segunda la Directiva 98/50 CE, y la tercera actualmente en vigor la Directiva CE 2001/23. Tales cambios normativos en el Derecho comunitario, determinantes a su vez de la modificación del artículo 44 ET acaecida en julio de 2001, se han debido en buena medida a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contenida en una multitud de sentencias procedentes algunas de ellas de cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales de justicia españoles.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo establecida para la anterior redacción del artículo 44 ET había mantenido que para que existiera transmisión de empresa era necesario que se hubiera producido una transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación. Pero esta doctrina jurisprudencial ha sido modificada en parte, a raíz de la entrada en vigor de la nueva redacción del repetidamente citado artículo 44 ET, para adaptarse a la ampliación del supuesto de hecho legal que dicha redacción ha traído consigo. Exponentes recientes de esta línea jurisprudencial, cuyo arranque se remonta a varias sentencias del año 2004, son entre otras las sentencias de 28 de abril de 2009 y de 7 de diciembre de 2011, en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia. En estas dos sentencias de la Sala se ha inspirado el resumen de la doctrina jurisprudencial comunitaria y española que se expone a continuación, resumen en el que, en aras a la claridad de una exposición ya de por sí bastante compleja, se omiten las referencias a las sentencias precedentes.

Y como señala la STS de 5 de marzo de 2013 la doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el art. 44 ET se puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión. En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse según tal STS los siguientes puntos de tal doctrina jurisprudencial:

1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio";

2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra";

3) de lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción";

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior";

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida "continúe efectivamente" o que luego "se reanude".

En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:

6) La expresión del artículo 44.1 ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

7) el acto o hecho de "transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;

8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;

9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:

10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades";

11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 ET opera por imperativo de la ley ( ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

En el caso de autos nos encontramos ante una decisión del Ayuntamiento de externalizar el servicio de monitores-socorristas afectando sólo a las dos trabajadoras que en noviembre 2022 se encontraban en activo en la plantilla en el citado servicio de manera indefinida. Por la parte actora se considera que no ha existido una transmisión al cesionario de todos los medios materiales e inmateriales para proceder a la explotación, y que ello implica una novación de contrato por cambio de empleador y tal cambio no puede hacerse sin el consentimiento de los trabajadores. Se parte de una externalización del servicio de socorrista-monitores por parte del Ayuntamiento, girando el litigio entorno a la impugnación realizada por las dos trabajadoras que prestaban dicho servicio como personal indefinido, resultando controvertido la concurrencia o no de la obligación de novar su contrato y pasar a ser personal de la empresa codemandada. En definitiva, estamos ante una decisión unilateral de una administración pública de externalizar el servicio de socorrista-monitores, que hasta ese momento lo había asumido como competencia propia, englobando entre el personal que lo desempeñaba a la demandante, personal laboral indefinido, con puesto indefinido fijo-discontinuo en la RPT modificada con posterioridad a la fecha de cambio de empleador. Las codemandadas invocan una sucesión de empresas al amparo del art. 44 del ET.

En este sentido se aplica la Directiva 77/187/CEE, antecesora de la actual Directiva 2001/23, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad cuando el nuevo empresario se hace cargo de una parte del personal, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del que el cedente destinaba al servicio a prestar.

Atendiendo en consecuencia a la doctrina señalada anteriormente procede examinar respecto del asunto aquí controvertido si concurren en él las relaciones y circunstancias señaladas para poder hablar de sucesión de empresa con las consecuencias que impone el art. 44 del ET de modo que la gestión del servicio de piscinas municipales de invierno y de verano de Torrijos precisa, como personal necesario y según pliego de condiciones técnicas de 2008, de un coordinador, de monitores necesarios para impartir clases de natación y de socorristas necesarios según normativa, de conserje encargado de la taquilla, y de personal de limpieza y personal de mantenimiento, y que tenían un grupo de WhatsApp integrado por todos los trabajadores de las piscinas denominado el grupo " natación y socorrismo" y en el que existían, al menos, un total de siete trabajadores, incluida la actora, evidenciándose de dicho grupo de WhatsApp y su contenido (doc. 11 actora impugnado de contrario pero no desvirtuado) la polivalencia en las funciones de todos los integrantes del grupo corroborando ello la alegación sobre las tareas de limpieza y mantenimiento que la actora realizaba para el ayuntamiento y no solo las propias de socorrista, tal y como corroboraron los testigos de la trabajadora ( Esther, Paula y Fabio). Por su parte, aun cuando la resolución de 21 de septiembre de 2022 recoge la autorización y puesta a disposición de la empresa codemandada de la ocupación de los bienes públicos necesarios (instalaciones, mobiliario y equipamiento) en las dos piscinas municipales para su uso y explotación a fin de garantizar la normal continuidad y desarrollo de la prestación de las actividades acuáticas y servicios de socorrismo, cabe recalcar que en el caso de autos tan solo la empresa codemandada asume a las dos monitoras-socorristas existentes en noviembre de 2022, pese a que el personal de piscinas estaba conformado por otros trabajadores, entre ellos, coordinador, taquillero, personal de mantenimiento y limpieza necesarios para ejecutar los trabajos en ambas piscinas por parte de Tomasa y de Adelina, cuyos puestos de trabajo fueron suprimidos de la OEP extraordinaria de estabilización del año 2022 en diciembre, esto es, con posterioridad a ser asumidos sus contratos por Fitness Project Center SL pese a que según correos electrónicos aportados por ésta empresa, figuran conversaciones con el Ayuntamiento desde marzo de 2022 para traspasar a ambas trabajadoras, incluso en el correo citado se hace constar por el Ayuntamiento que según informes en ambas piscinas se habla de la necesidad de contratación de seis monitores además de las dos fijas, en referencia a Tomasa y Adelina, siendo que en la RPT de 2021 aparecían tres puestos de monitores-socorristas de los cuales dos pertenecen a las dos trabajadoras contratadas desde noviembre por la codemandada y el tercero se corresponde con el puesto de trabajo que venía estando vacante perteneciente a Carlos Jesús, quien en julio de 2022 renuncia a su puesto tras cinco años en excedencia. A lo anterior debe añadirse que aparecían en la RPT de 2021 en el puesto de monitor-socorrista junto al puesto cod. NUM000 de Carlos Jesús, el puesto cod. NUM001 y NUM004, todos ellos vacantes apareciendo en la OEP de mayo 2022 y según última modificación de diciembre 2022, un puesto de técnico deportes (cod. NUM006), un puesto de encargado piscina (cod. NUM007), un puesto de monitor deportivo ( NUM008), y tres puestos de ordenanza-taquilla ( NUM009, NUM010 y NUM011), todo ello modificado una vez materializada la sucesión de empresa en el servicio de socorrismo y medio acuático.

En definitiva, de todo ello se evidencia que no hubo una asunción de plantilla por parte de la codemandada en número y puestos de trabajo suficientes y esenciales en número y competencia para prestar el servicio de socorrismo y medio acuático con autonomía y sustantividad propia en las piscinas municipales de Torrijos amparada en el art. 44 del ET pues tampoco se acredita cómo se materializó esa ocupación y puesta a disposición de las instalaciones municipales a favor de Fitness Project Center SL que se refiere en la resolución de Alcaldía de septiembre de 2022 notificada a la trabajadora, pues no existe un pliego de condiciones sobre la referida cesión en la gestión y explotación de las instalaciones necesarias para la prestación del servicio a diferencia de lo que sucedió con anterioridad y, en concreto, al aportarse un pliego de condiciones técnicas del año 2008 cuando el Ayuntamiento adjudicó la prestación de dicha gestión del servicios de las piscinas municipales de invierno y de verano de Torrijos a la empresa Toyayuku que resultó concesionaria del servicio, para posteriormente en el año 2015 gestionar el servicio de piscinas municipales a través del Organismo Autónomo Instituto Municipal de Juventud y Deportes. De todo ello, no se puede hablar de una sucesión empresarial sino de una novación contractual modificando al empleador de la actora en términos tales que no impide a la trabajadora mostrar su disconformidad con la novación contractual producida sin su consentimiento y, en consecuencia, con derecho a oponerse a la misma, debiendo ser restituida a su situación anterior a dicha novación.

CUARTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.