Sentencia Social 69/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 726/2022 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes actora y demandada en el acto de la vista. El hecho probado quinto y sexto resulta igualmente de la testifical practicada en la vista y el hecho probado noveno de la documental adjunta a la demanda.

SEGUNDO.- Formula la parte actora demanda en reclamación de nulidad y subsidiariamente improcedencia del despido que fue notificado a la misma el 19 de septiembre de 2022 con efectos del mismo día. Tal extinción del contrato lo funda la parte demandada conforme al art. 52 c) ET en la concurrencia de organizativas, que se resumen en la comunicación escrita como "la duplicidad en el puesto de trabajo de la Jefa de Grupo" del servicio de limpieza final de trenes posterior a trabajos de mantenimiento para los clientes Actren, Talgo y Nertus, y la necesidad de optimizar los recursos humanos al prestar ambas jefas de grupo los servicios en el mismo horario y para el mismo equipo de trabajo, encomendando las tareas de Jefa de Grupo a una sola persona.

La parte actora opone en primer lugar la nulidad del despido en base a la existencia desde marzo de 2020 de ERTEs, no respetándose con el despido de la trabajadora lo dispuesto en los RD de salvaguarda del empleo. Subsidiariamente interesa la improcedencia del despido en base fundamentalmente a que tal duplicidad en el puesto de trabajo de Jefa de Grupo ha tenido lugar desde el año 2009, hecho conocido y tolerado desde siempre por la empresa en base a que además de las funciones como jefas de grupo ejercen funciones de limpieza de trenes y sustituyéndose entre sí en caso de vacaciones, IT, etc.; y asimismo funda tal improcedencia en el incumplimiento del requisito formal de puesta a disposición de la indemnización legalmente establecida en tanto que la abonada no se corresponde con la antigüedad real de la trabajadora, de 19 de noviembre de 2007 o en todo caso de 29 de abril de 2009, siendo este un error inexcusable pues la empresa empleadora lo era a fecha de la antigüedad reclamada por lo que no puede alegar su desconocimiento. Igualmente el salario/día sobre el que se abona la indemnización de 16.620,63 euros a la trabajadora no se corresponde con el salario real que asciende a 67,59 euros/día, debiendo ser incluido dentro del mismo a efectos de fijar la indemnización por despido el plus transporte abonado que en el caso de la demandante es una cuantía fija mensual, que se devenga por día natural y que no tiene carácter indemnizatorio sino salarial.

TERCERO.- En cuanto a la causa de nulidad alegada el art. 2 RDL 9/2020 de 27 de marzo por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la Covid-19, viene a disponer "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Interpretando el mismo ha señalado reiterada jurisprudencia (por todas STS de 19 de octubre de 2022) que la consecuencia jurídica que se deriva del incumplimiento del art. 2 del RDL 9/2020 no es la nulidad del despido, sino la improcedencia. Las causas de la nulidad de los despidos aparecen tasadas en el art. 55 del ET y entre ellas no se encuentran la falta de causa o de justificación, supuesto en el que se impone la calificación de la improcedencia con sus efectos jurídicos asociados. En precepto alguno se establece la sanción de nulidad de la extinción del contrato y del despido. El legislador de excepción pudo declarar nulas las extinciones de los contratos por causas Covid-19 y no lo hizo. No parece admisible atribuir a los jueces la determinación de las consecuencias jurídicas cuando el legislador de forma consciente renunció a establecer que el incumplimiento conlleva la nulidad. Debe reconocerse, además, que la jurisprudencia no transita por la vía de calificar nulo un despido carente de justificación ni siquiera por concurrir fraude de ley al encubrir la verdadera causa extintiva (al margen de supuestos de nulidad en los despidos colectivos en los que está en juego el derecho de negociación colectiva en relación con las exigencias y formalidades exigibles en el periodo de consultas, y por autorizarlo de forma expresa el art. 124 de la LRJS). Por eso, no parece que podamos declarar la nulidad del despido -que se mantiene por quienes entienden que nos encontramos ante una norma imperativa cuya contravención debe ser sancionada con la declaración de nulidad del acto jurídico que la vulnera ( art. 6.3 del Código Civil)-, en la medida en que, en realidad, toda extinción no justificada del contrato de trabajo supone vulnerar el principio de estabilidad en empleo y el derecho a no ser despedido sin causa justificada ( art. 35 de la CE y normas internacionales) y, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico, con el aval de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido ( arts. 55 del ET y 108 y 122 de la LRJS).

En consecuencia procede desestimar la pretensión principal de nulidad.

CUARTO.- Entrando a resolver sobre la improcedencia, en primer lugar entraremos a examinar el cumplimiento por la parte demandada del requisito formal referido a la puesta a disposición de la indemnización legalmente establecida que indica el art. 53.1 b) ET ("Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.")

En el caso presente resulta acreditado el abono a la trabajadora el mismo día de la comunicación extintiva y mediante transferencia bancaria del importe de 16.620,63 euros en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio. Tal indemnización parte de una antigüedad de la demandante de 1 de septiembre de 2009 y un salario diario en cuantía de 63,50 euros.

Respecto de la antigüedad, si bien resulta cierto que la reconocida a la trabajadora en las nóminas es la referida de 1 de septiembre de 2009, ello no implica que tal antigüedad sea la correcta en tanto que como es de ver por el certificado de vida laboral la actora vino prestando servicios para la empresa Euromaclean sin solución de continuidad desde el 29 de abril de 2009 y no desde el 1 de septiembre de 2009, hecho conocido sobradamente por Euromaclean que era la empleadora a tal fecha. El reconocimiento de tal antigüedad hubiera dado lugar a una indemnización en cuantía superior a la abonada de 17.039,17 euros (partiendo de un salario día de 63,50 euros, sin inclusión del plus transporte) por lo que la cuestión a examinar estriba en calificar el error en el abono de la indemnización como excusable o inexcusable.

Respecto a la delimitación del concepto de error excusable o inexcusable se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, y así en sentencia de 31 de mayo de 2018, rec. 2785/2016 ha señalado los siguientes criterios orientativos: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

De lo expuesto puede desprenderse que el error es excusable cuando el empleador ha actuado con la diligencia normal, y es inexcusable cuando el que lo padece actúa con falta de diligencia normal o de forma negligente.

En el caso presente cabe calificar el error de la empresa en el cálculo de la indemnización, aunque de escasa cuantía en relación con el monto total, como inexcusable en tanto que la empresa era o debía ser perfectamente conocedora de la antigüedad real de la trabajadora a su servicio, pues era su empleadora a fecha de la antigüedad pretendida de 29 de abril de 2009 (y también a fecha 19 de noviembre de 2007) y en la totalidad de la serie contractual (hasta 6 contratos temporales) concertados con la misma desde tal fecha y hasta el de 1 de septiembre de 2009. No se trata, como parece alegar Euromaclean de un error en la fecha de antigüedad en la información suministrada por Clece, S.A. (con la que estuvo de alta desde 1 de enero a 31 de julio de 2016) cuando Euromaclean se subrogó en tal relación laboral el 1 de agosto de 2016, pues la mercantil demandada había sido la empleadora de la demandante tanto a fecha de la antigüedad reconocida (1/09/2009) como de la pretendida (19/11/2007 o 29/04/2009, que es la que procede tomar en consideración), faltando a la diligencia exigible en la determinación de la fecha de antigüedad para proceder al abono de la indemnización del despido objetivo.

No ha lugar sin embargo a tomar como fecha de inicio de la relación laboral la inicialmente pretendida por la actora (19 de noviembre de 2007) en tanto que la relación laboral estuvo interrumpida durante más de un año, desde el 10 de abril de 2008 hasta el 29 de abril de 2009, apreciándose una evidente ruptura del vínculo contractual que impide tomar aquella fecha como de antigüedad en la empresa.

En cuanto al salario regulador a efectos de indemnización se defiende por la parte actora el importe de 67,59 euros/día, incluyendo el plus transporte que se viene abonando a la trabajadora y que se haya regulado en el art. 42 del convenio colectivo de contratas ferroviarias con el siguiente tenor literal "El plus de transporte es un concepto económico de carácter extrasalarial y que consiste en una cantidad de dinero que se entrega para compensar los gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su centro de trabajo, y sin que, por tanto, en el mismo pueden considerarse integrados otros gastos por desplazamientos posteriores, ni aquellos que sean por desplazamientos desde el domicilio del personal a punto distinto de su centro de trabajo. En los dos últimos casos los desplazamientos serán por cuenta de la empresa. Dicho plus de transporte se abonará en su totalidad independientemente del contrato de trabajo al que estuviera sujeto el personal eventual o fijo, así como en lo referente a la jornada laboral. No obstante, y, durante la vigencia del presente convenio este plus de transporte se computará anualmente, a razón de 1455,66 euros para el año 2022, 1497,60 euros para el año 2023, 1550,04 euros para el año 2024, 1604,28 euros para el año 2025. Se distribuirá en doce mensualidades de las cuantías que figuran en las tablas salariales anexas y por el periodo de tiempo que en ellas se expresa. Para aquellas personas trabajadoras que trabajen todos los días laborables al mes, su retribución será mensual, y para aquellas personas trabajadoras que no realicen su jornada durante todos los días laborables su retribución será por día trabajado que se computará a razón de 6,59 euros por día trabajado durante el periodo comprendido desde el 1 de enero y hasta el 30 de junio de 2022, 6,67 euros desde el 1 julio de 2022 y hasta el 31 de diciembre de 2022, 6,82 euros para el año 2023, 7,06 euros para el año 2024, 7,31 euros para el año 2025."

Conforme al tenor literal del convenio tras plus transporte tiene carácter extrasalarial y compensatorio, por lo que su importe no puede ser incluido dentro del salario regulador a efectos de despido pese a su abono mensual tal cual establece el convenio colectivo de aplicación. Siendo el salario regulador a efectos de despido el de 63,52 euros/día con inclusión de prorrata de pagas extras.

QUINTO.- El incumplimiento por la mercantil demandada del requisito del art. 53.1 b) ET en lo referido a la puesta a disposición de la indemnización legalmente establecida, al haberlo realizado, en virtud de un error inexcusable, en un importe inferior al debido atendiendo a la antigüedad real de la trabajadora de 29 de abril de 2009, conlleva por sí solo la declaración de improcedencia del despido.

En todo caso entrando en la cuestión organizativa en que la parte demandada fundamenta el despido de la trabajadora conforme al art. 52 c) ET en relación con art. 51.1 del mismo texto legal, se entienden que concurren causas organizativas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción".

La premisa básica predicable para viabilizar el despido objetivo por causas técnicas, organizativas o productivas es la concurrencia de un cambio en la situación de la empresa, cambio que, cuando se trata de causas técnicas afectará a los medios o instrumentos de producción, modificación que se ubicará en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción cuando las razones sustentadoras del despido sean de carácter organizativo y en la demanda de los productos o servicios que la empresa coloca en el mercado cuando sean causas productivas las que pretendan avalar el cese del trabajador. Y una vez evidenciada la realidad del cambio acontecido, deberá estarse al examen de la necesaria conexión entre la entidad del mismo y los efectos que de él se pretenden extraer, consistente en la extinción del contrato de trabajo, a fin de poder concluir o no en la razonabilidad de tal medida, juicio este de razonabilidad para cuya apreciación, y centrándonos en el despido por razones productivas que es el que nos ocupa, es posible acudir, sin duda, como criterio analógico, a la doctrina mantenida hasta el momento sobre el particular por el Tribunal Supremo, contenida, entre otras en sus Sentencias de 10-05-2006 (Rec. 725/05) , 31-05-2006 (Rec. 49/05) , 2-03- 2009 (Rec. 1605/08) y 21-12-2012 (Rec. 199/2012) , según la cual, el control judicial deberá centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa "son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante», teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. Así como en su Sentencia de 29-11-2010 (Rec. 3876/2009), en la que, con cita de otras previas sentencias de fechas 21-03-1997 (Rec. 3755/96) y 30-09-1998 (Rec. 4489/97), también se mantenía que la decisión extintiva debería de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial».

La comunicación extintiva se limita a señalar como causa organizativa la duplicidad en el puesto de trabajo de Jefa de Grupo, cubierto por la actora y por otra trabajadora, con el mismo horario y como organizadoras del mismo equipo de trabajo, señalando que conforme a convenio colectivo un Jefe de Grupo puede estar al frente de hasta seis trabajadores, y en el caso presente son menos los limpiadores/especialistas a su cargo, pudiendo asumir una sola las funciones que se hallan duplicadas.

Tal causa, tal y como se expresa en la comunicación extintiva y sobre cuyos hechos únicamente cabe la aportación de prueba (conforme al art. 105.2 LJS) no permite enmarcarla en las causas organizativas que describe el art. 51.1 ET y que refiere literalmente la existencia de "cambios", entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. En el caso presente no se alega ni se describe en la comunicación extintiva que haya tenido lugar un cambio en los sistemas de producción de la empresa en lo que se refiere a tal grupo de trabajo de limpieza final de trenes Nertus/Talgo/Actren del que forma parte la actora sino simplemente que la empresa aprecia una duplicidad en el puesto de trabajo de Jefa de Grupo y decide unilateralmente prescindir de una de ellas sin que concurra causa organizativa alguna que permita apreciar una variación de circunstancias empresariales que justifiquen la amortización del puesto de trabajo. La actora, junto con Agueda, venían llevando a cabo las funciones de Jefa de Grupo desde hacía trece años, con el mismo horario y a cargo del mismo número de empleados, asumiendo funciones de organización de turnos, redacción de partes, revisión de unidades (trenes), resolución de incidencias, comunicación con clientes, etc., y junto con esas funciones llevaban a cabo igualmente las tareas de limpieza de los trenes tras las labores de mantenimiento. En la comunicación de despido no se justifica la amortización del puesto de trabajo de una Jefa de Grupo en cambio alguno en el método de trabajo, refiriendo solo la existencia de una duplicidad la cual era conocida y consentida por la empresa desde hacía más de diez años, ni tampoco se justifica ni acredita cambio alguno a nivel productivo (la existencia de menos trenes a limpiar o de menos personal a organizar) pues la pérdida de la concesión de Irvia no solo es posterior al despido de la trabajadora (30 de noviembre de 2022) sino que además el personal adscrito a tal concesión ha sido subrogado por la nueva adjudicataria y la actora no tenía participación alguna en tal grupo de trabajo.

De la prueba practicada, fundamentalmente testificales, lo que resulta es que el Jefe de Dependencias que llegó al centro de trabajo de la actora a principios del año 2022 ( Florencio) ha asumido motu propio y desconociéndose el motivo funciones que antes venían llevando a cabo las Jefas de Grupo (revisión de unidades, organización de turnos, redacción de partes, etc.), pero tal cambio organizativo no se haya expresado en la comunicación extintiva con lo que la existencia del mismo no permite a la empresa justificar la procedencia del despido objetivo que ha tenido lugar.

En consecuencia no acreditando tampoco la empresa las causas organizativas que menciona en la comunicación extintiva procede estimar la pretensión de improcedencia del despido, estimando la demanda a tenor de lo establecido en el art. 53,5 del E.T., en relación con el art. 122.3 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 53,5, apartado b) del E.T. y el art. 123 de la Ley Ritual Laboral, tomando en consideración una antigüedad de 29 de abril de 2009 y un salario de 63,52 euros/día.

SEXTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.