Sentencia Social 44/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 2, Rec. 540/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los documentos aportados las partes y las testificales constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora una acción dirigida a obtener con carácter principal la declaración de nulidad de la decisión extintiva que ha basado de un lado, en la vulneración de la garantía de indemnidad del artículo 24 de la Constitución Española, como represalia de la empresa por la denuncia del trabajador a la Inspección de Trabajo sobre su inclusión fraudulenta en el ERTE; y de otro lado, en la nulidad objetiva por entender que el despido obedece a la solicitud y disfrute de una reducción de jornada por cuidado de hijo; con carácter subsidiario solicita la declaración de improcedencia del despido efectuado por la empresa por causas disciplinarias invocando la falta de concurrencia de las causas alegadas para justificar la decisión extintiva.

Conviene no obstante resolver primeramente sobre la excepción de caducidad invocada por la empresa demandada alegando que la fecha de despido data del 1/7/2022 y cuando el trabajador interpone la papeleta de conciliación el 18/8/2022 ya había transcurrido el plazo de 20 días para impugnar el despido.

Como dice el artículo 59.3 ET el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, computándose solo los días hábiles. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente, algo que repite el artículo 65.1 LRJSLegislación citada LRJS art. 65.1, donde expresa que la presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad y su cómputo se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, domingos y festivos, desde su presentación sin que se haya celebrado. Debe añadirse que no se computan los días de presentación de la papeleta, de celebración del acto de conciliación y el de presentación de la demanda.

El despido constituye una declaración de voluntad recepticia, por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. La empresa ha de notificar al trabajador la carta de despido, por lo que incumbe a la empresa la carga de hacer llegar al trabajador la citada carta de despido.

En el presente caso, y con independencia de que entre empresa y trabajador hayan existido otros métodos de comunicación sobre los que luego se ahondará, lo cierto es que la empresa optó por comunicar la carta de despido al trabajador por burofax, y el trabajador recogió la carta dentro del plazo establecido en el artículo 42 del RD 1829/199 de 3 de diciembre, por el que se regula la prestación de los servicios postales, por lo que el plazo debe iniciarse en la fecha de su efectiva recepción. De este modo, teniendo en cuenta que tanto la demanda como el trabajador en el interrogatorio afirman que la carta fue recogida el 21/7/2022, a fecha de presentación de la papeleta de conciliación (18/8/2022) habrían transcurrido 18 días (el día 15 de agosto fue festivo nacional), celebrándose el acto de conciliación el día 2/9/2022, fecha en que igualmente se presentó la demanda ante el Juzgado, de modo que no puede concluirse que la acción esté caducada.

TERCERO.- En cuanto a la petición de nulidad, la jurisprudencia constitucional, ante la existencia de una posible vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, ha venido aplicando una específica distribución de la carga de la prueba, que ha sido trasladada a los artículos 96.1 y 181.2 LRJS. Así, dispone el último precepto citado: "...una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas, y su proporcionalidad".

Para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (entre otras, SSTC 92/2008, de 21/Julio; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero y SSTS 14/04/11 -rco 164/10; 25/06/12 -rcud 2370/11; y 13/11/12 -rcud 3781/11).

A la vista de tal doctrina, debe señalarse que en el presente caso no existe acreditación de un panorama indiciario que permita la inversión de la carga de la prueba. Las actuaciones inspectoras iniciadas a raíz de la denuncia del trabajador fueron favorables a la empresa en el sentido de no constatarse incumplimiento alguno, y consta que la empresa intentó, a través de diversos medios, contactar con el trabajador a fin de que éste se reincorporara a su actividad del ERTE. Consta además la expresa aceptación de la reducción de jornada propuesta en su día por el trabajador, en horario de tarde, tal y como solicitó el demandante, si bien con alguna diferencia en el horario que la empresa justifica sobre la base del horario de la apertura de la piscina de verano, lo que tampoco fue puesto en entredicho por la parte actora.

De lo expuesto no puede inferirse por tanto indicio alguno de que la decisión extintiva haya obedecido a una actuación de represalia de la empresa que vulnerara el artículo 24 de la Constitución Española, ni tampoco razones que fundamente una nulidad objetiva del despido, sino que más bien la empresa pretendió en todo momento la incorporación del trabajador a su actividad, debiendo a continuación examinarse la validez o improcedencia del despido.

CUARTO.- En lo que respecta a la improcedencia, el despido disciplinario objeto de las actuaciones se funda en las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, infracción que se encuentra tipificada en el artículo 54.2.a), del ET, así como haber incurrido en más de 6 faltas injustificadas de asistencia al trabajo, prevista en el artículo 42.3.a) del Convenio Colectivo de aplicación que castiga como falta muy grave el faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en una semana.

A este respecto debe señalarse que las faltas de asistencia al trabajo, para alcanzar la gravedad suficiente para ser merecedoras de la sanción de despido, las faltas de puntualidad han de ser reiteradas y alcanzar unos determinados niveles cuantitativos dentro de un cierto periodo. Estos niveles cuantitativos suelen estar determinados en los convenios colectivos que, en su tipificación de faltas laborales, suelen fijar el número de faltas de asistencia que, acumuladas en un cierto periodo de tiempo, constituye falta laboral leve, grave o muy grave, siendo esta última susceptible de ser sancionada con el despido. Por el contrario, si las faltas de asistencia no tienen entidad suficiente, al no haberse superado los límites convencionales antedichos, el despido es improcedente.

No cabe aplicar la teoría gradualista en función del número de faltas de asistencia o de puntualidad, ya que la valoración de la gravedad es la incorporada en el convenio colectivo. La falta de justificación aporta el elemento causal del tipo.

QUINTO.- En el caso de autos la empresa precisaba incorporar al trabajador demandante como consecuencia de la apertura de piscina de verano. Para ello dirigió una primera comunicación a través del correo electrónico, medio que ya había sido utilizado en anteriores ocasiones entre la empresa y el trabajador.

Al resultar infructuoso, la empresa efectuó una llamada telefónica al trabajador que duró alrededor de 9 segundos. Con independencia del contenido de la llamada, la realidad es que la llamada tuvo lugar y en todo caso el trabajador no trató en ningún momento de ponerse en contacto con la empresa.

Tras ello, la empresa le remitió un burofax en el que se le requería a fin de que se incorporara de manera inmediata a su puesto de trabajo, del se efectuó un primer intento de entrega dejando aviso el 22/6/2022, hecho que no es controvertido, dejando el trabajador discurrir el tiempo hasta el 21/7/2022 en que procedió a su recogida.

No puede sostenerse, como pretende la parte demandante, que en este asunto la empresa optara por el burofax como canal válido de comunicación. Como se ha dicho, ya existieron ocasiones anteriores en las que las partes hicieron uso de otros medios, siendo la actitud renuente del trabajador, que no contestó al email y que tampoco se puso en contacto con la empresa tras la llamada telefónica, la que condujo a la empresa al empleo del burofax requiriendo su reincorporación inmediata a la actividad, habiendo agotado por ello la empresa toda la diligencia que le era exigible. Por otro lado, consta que el trabajador en el mes de mayo y junio de 2022 acudió como usuario a la empresa, y los testigos Sr. Justo y Don Lázaro manifestaron que ya en esas fechas se sabía que el demandante se iba a incorporar por la proximidad de la apertura de la piscina de verano, con lo que es plausible que el demandante también conociera esta circunstancia.

De lo expuesto se desprende que el actor ha incurrido en la causa de despido que se le imputa conforme a los previsto en el ET y el Convenio colectivo, computadas las faltas de asistencia desde el día 23/6/2022, día siguiente al que la empresa tuvo constancia fehaciente de que se había dejado el aviso en el domicilio del trabajador para la retirada del burofax, por lo que procede declarar procedente el despido sin derecho a indemnización y a salarios de tramitación, tal y como previene el artículo 55.7 del ET.

SEXTO.- La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191.3.a) de la LRJS.

En virtud de lo expuesto,