Sentencia Social 165/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 228/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 y 107 de la LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora y demandada en el acto de la vista. El hecho probado sexto resulta igualmente de la testifical practicada en el acto de la vista y el hecho probado noveno de la documental aportada junto con escrito de subsanación a la demanda de fecha 11 de abril de 2023.

SEGUNDO.- Con carácter previo excepciona la mercantil demandada la indebida acumulación de acciones en relación con la reclamación de cantidad formulada en demanda señalando que la reclamación debería ejercerse a través del procedimiento especial de clasificación profesional, requiriéndose informe de Comité de Empresa así como de la ITSS. Sin embargo la parte actora en su demanda no ejercita la acción en materia de clasificación profesional, entre otros motivos porque la relación laboral a fecha de la demanda no está viva sino que a criterio del demandante ha sido extinguida unilateralmente por la empresa al no haber procedido a su llamamiento, sino lo que acumula a la demanda de despido y en base al art. 26.3 LJS es una acción en materia de reclamación de cantidad interesando la condena a la empresa a la cuantía total de 2.414,72 euros en concepto de diferencias retributivas por realización de funciones de categoría superior, diferencia en concepto de plus salarial por finalización de temporada anual y vacaciones no disfrutadas. Tal acción puede ser perfectamente acumulada a la acción de despido conforme dispone el art. 26.3 LJS en tanto que el mismo señala "El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley." Sin que en el caso presente la reclamación de tales cantidad conlleve complejidad alguna y menos aún "demoras excesivas al proceso de despido" sino que por el contrario la fijación del salario que debiera corresponder al trabajador en consonancia con las funciones efectivamente realizadas (defiende el trabajador un salario superior por realización de funciones de bailarín/actor y no de figurante) es requisito sine qua non de la presente sentencia de despido en orden igualmente a determinar en caso de improcedencia del despido la indemnización que debiera corresponder al trabajador.

TERCERO.- Respecto del fondo de la cuestión controvertida la parte actora en su demanda en reclamación de despido defiende la improcedencia del mismo en tanto que siendo el actor un trabajador indefinido fijo discontinuo la empresa no ha procedido a su llamamiento fehaciente conforme a derecho pese a haberse iniciado la temporada en el parque temático Puy du Fou donde prestaba servicios el demandante el 1 de marzo de 2023. Por la parte demandada respecto de dicha pretensión se opone la falta de acción en tanto que afirma haber procedido al llamamiento del demandante conforme se constata en los correos electrónicos de 6 al 14 de febrero de 2023 remitidos al trabajador y recepcionados por el mismo y el 17 de febrero de 2023 se le remitió el correo electrónico adjuntando la documentación referida a tal llamamiento y a la misma dirección de email sin haber obtenido respuesta por parte del trabajador. Ante lo cual se remitió al mismo burofax el 27 de marzo de 2023 requiriéndole a su incorporación que no efectuó en el plazo de 72 horas concedido procediéndose a tenerle por desistido de la relación laboral.

No resultando controvertida la vigencia entre las partes de una relación laboral articulada mediante contrato indefinido fijo-discontinuo el mismo se halla regulado en el art. 16 ET en cuyo apartado 3 se indica "3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada." En el caso presente el convenio colectivo de aplicación de Puy Du Fou España en su art. 5 del Anexo III referido a los trabajadores fijos discontinuos viene a señalar sobre la forma de tal llamamiento "El llamamiento podrá ser ordinario y extraordinario. a) Llamamiento ordinario: Se realizará por notificación fehaciente (carta certificada con acuse de recibo u otros medios igual de fehacientes) dirigido al domicilio señalado por el empleado. El empleado está obligado a comunicar cualquier cambio de domicilio al Área de Selección. La empresa no se responsabiliza de llamamientos fallidos, por haberlos realizado al domicilio que le constase en su base de datos. Plazo: Este llamamiento se realizará comuna antelación de mínimo 10 días a la fecha de incorporación".

En el presente procedimiento resulta acreditado que en virtud de correos electrónicos de 6 de febrero y 14 de febrero de 2023 la empresa se puso en contacto con el trabajador, mediante emails a su correo electrónico ( DIRECCION000) cuya finalidad era advertir al demandante de su llamamiento inminente para iniciar la temporada 2023, citándole a una reunión el 9 de febrero que el trabajador se excusó de asistir y resultando finalmente un contacto empresa y trabajador el 14 de febrero de 2023 sobre las nuevas condiciones de contratación. Ni de tales correos electrónicos ni de ninguna otra prueba aportada por la empresa resulta acreditado que en tales fechas se hiciera llamamiento alguno al trabajador a fin de que se incorporase a prestar servicios en el parque temático el 1 de marzo de 2023.

Por el contrario es el correo electrónico remitido a la misma dirección de correo electrónico del trabajador el día 17 de febrero de 2023 (doc. 5 de la parte demandada) donde se incluye tal llamamiento, junto con las condiciones de contratación para la temporada 2023 y el calendario de trabajo previsto. Pero a tal correo electrónico no contesta el trabajador ni devuelve la documentación adjunta firmada por lo que la cuestión controvertida estriba en determinar si la empresa ha procedido en forma a tal llamamiento del trabajador fijo-discontinuo o por el contrario ha procedido a un despido tácito del trabajador al no llevar a cabo el llamamiento del mismo en forma, cuando se inicia el 1 de marzo de 2023 (hecho no controvertido) la temporada en el parque temático.

En el ET se efectúa un mandato a la negociación colectiva para establecer los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de los fijos-discontinuos, por lo que siendo especialmente relevante la negociación colectiva para la regulación de esta materia la decisión sobre como debe efectuarse tal llamamiento no corresponde a la libre voluntad empresarial debiendo estarse a la forma establecida en la negociación colectiva. En el caso presente la norma colectiva es clara sobre el llamamiento ordinario al fijo discontinuo, esto es con una antelación mínima de 10 días a la fecha de incorporación y respecto de la forma "por notificación fehaciente (carta certificada con acuse de recibo u otros medios igual de fehacientes") dirigido al domicilio señalado por el empleado". El medio utilizado por la empresa en fecha 17 de febrero de 2023 para efectuar el llamamiento al trabajador, mediante correo electrónico a la cuenta de correo electrónico que venía utilizando el mismo al menos hasta tres días antes, no está recogido en el precepto convencional ni el mismo puede entenderse comprenda una notificación fehaciente al trabajador en tanto que no existe prueba alguna de la recepción de tal correo por el trabajador y sobre todo porque el mismo no va dirigido "al domicilio señalado por el empleado", tenor literal del precepto convencional del que se debe deducir que las únicas comunicaciones válidas a tales efectos son los burofax o cartas certificadas dirigidas mediante correo postal al domicilio del trabajador, excluyendo las notificaciones por medios telemáticos.

En consecuencia la empresa no ha procedido al llamamiento del trabajador en forma prevenida en el convenio colectivo, estimando la demanda en este punto resulta cuanto menos sorprendente la petición de temeridad formulada por la empresa en la vista cuando es o debe ser perfectamente conocedora de los requisitos formales para proceder a los llamamientos de los trabajadores cuando se inicia la temporada y que los mismos no han sido cumplidos limitándose a comunicarse con el actor por medios telemáticos (correo electrónico) sin remitir con anterioridad al inicio de la temporada ninguna notificación escrita a su domicilio en la que constase fehacientemente la recepción de la misma conforme se exige en el convenio de aplicación.

Por tanto no habiendo tenido lugar el llamamiento en forma del trabajador conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo, cuando la temporada se inició el 1 de marzo de 2023, tal falta de llamamiento debe estimarse como un despido tácito sin que la posterior subsanación por la empresa de la omisión producida mediante un llamamiento tardío, una vez es conocedora de la interposición por el actor de papeleta de conciliación en materia de despido, no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y como señala la STSJ de Castilla la Mancha de 17 de febrero de 2023 "tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, rec. 210/2009)".

En consecuencia constituyendo el no llamamiento en forma del trabajador al inicio del ciclo productivo de la empresa un despido tácito de la misma, habiéndose incumplido por la empresa lo marcado en el artículo 55.1 ET, procede declarar la improcedencia del despido de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada tras la ley 3/2012 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, con fijación de la indemnización calculada conforme al artículo 56.1 ET y DT 5ª apartado 2 del RDL 3/2012, tomando en cuenta el período de prestación de servicios como fijo discontinuo (2 años y 2 meses), conforme a los períodos que se citan en el hecho probado segundo de esta resolución.

CUARTO.- En cuanto al salario regulador a efectos de despido procede partir de las funciones efectivamente realizadas por el trabajador y estas no son otras, conforme a la testifical practicada, respecto de la cual no consta ninguna circunstancia subjetiva que haga dudar de su imparcialidad, que las propias de bailarín/actor, interpretando personajes históricos en los diferentes espectáculos del parque temático y teniendo una participación activa en los mismos con diferentes diálogos (bien de viva voz o utilizando play-back) y no de simple figurante.

Conforme al convenio colectivo de aplicación el grupo profesional III especialistas "Incluye aquellos puestos que requieren alto grado de especialización y que conllevan la realización de tareas de tipo técnico con un alto grado de autonomía, iniciativa y responsabilidad en el ámbito o unidad de trabajo que se trate. Son tareas que tienen alto impacto. Incluyen procesos de trabajo de cierta complejidad. Se requiere competencia técnica para detectar problemas y buscar soluciones". En cuanto al grupo profesional IV auxiliares "Se integran en este nivel los puestos de trabajo en los que se realizan tareas auxiliares o de apoyo en un área determinada. Requieren un grado mínimo de iniciativa propia y son tareas que están bien definidas o son de tipo mecánico, manual o rutinario. Realizan tareas sencillas, sujetas a instrucciones detalladas, basadas en habilidades físicas o sociales, utilización de maquinaria para procesos u operaciones elementales. Sujetos a supervisión".

De la prueba practicada fundamentalmente la testifical de Sr. Juan Luis, que intervenía junto con el demandante en determinados espectáculos del parque y era conocedor directo de las funciones que el mismo realizaba, sin que la empresa haya aportado prueba alguna que desvirtúe lo manifestado por tal testigo, resulta que las funciones del trabajador demandante eran las propias de un baliarín/actor, interpretando a protagonistas de los espectáculos del parque temático y gozando por tanto de una autonomía, iniciativa y responsabilidad que lleva a encuadrar sus funciones como las propias del grupo profesional III de especialista y en modo alguno dentro del grupo profesional IV como auxiliar, sin que la empresa haya aportado prueba alguna de que la actividad como artista del demandante estuviera sujeta a supervisión o fuera meramente auxiliar o de apoyo. En consecuencia el salario anual que le correspondería haber percibido al trabajador conforme al convenio colectivo de aplicación y actualizaciones correspondientes (doc. 4 y 5 del demandante) ascendía a 19.360,88 euros brutos con inclusión de prorrata de pagas extras.

De tal forma que atendiendo a una antigüedad de 26 meses y al salario indicado en el apartado anterior la indemnización en concepto de despido improcedente asciende a la cuantía de 3.792,61 euros.

QUINTO.- En cuanto a la reclamación de cantidad acumulada a la demanda conforme a lo expuesto en apartado anterior, retribución debida al trabajador conforme al grupo profesional III de especialista del convenio de aplicación, el importe debido percibir por el mismo ascendería desde marzo a octubre de 2022 a 1532,72 euros, con lo que la diferencia devengada a su favor atendiendo al importe bruto abonado (desglosado por el demandante en el hecho cuarto de su demanda, conforme a nóminas y no discutido) asciende a 1.317,19 euros brutos.

Junto con tal diferencia se adeuda al trabajador la diferencia no abonada en concepto de plus finalización de temporada pues conforme a lo dispuesto en el anexo II el mismo debió ascender a 968,04 euros brutos (correspondiente al grupo profesional III y en atención a la jornada parcial realizada) en lugar de los 490,36 euros percibidos, por lo que la diferencia adeudada en tal concepto asciende a 477,68 euros brutos.

Finalmente en cuanto a las vacaciones no disfrutadas, la empresa no discute ni aporta prueba en contrario del devengo de 20 días, conforme al documento nº 2 de la demandada (folio 37) lo abonado ascendió a 455,75 euros cuando conforme al salario diario de aplicación atendiendo a la categoría profesional del actor como especialista el importe sería de 53,04 euros/día, por lo que se le debió abonar 1060,80 euros, adeudándose la diferencia de 605,05 euros brutos.

En consecuencia la cuantía total adeudada al trabajador a la finalización de su relación laboral asciende a 2.399,92 euros brutos, cuantía que devengará el interés del art. 29.3 ET.

SEXTO.- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el art. 33.4 ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.

SÉPTIMO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la LRJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.