Sentencia Social 495/2022 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 590/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal antedicha, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por la actora con su demanda y en el acto de la vista y por la parte demandada en el acto de la vista. El hecho probado cuarto igualmente resulta de la testifical practicada en la vista por parte de la manager general de la empresa D.ª Gema.

SEGUNDO.- Ejercita en el presente procedimiento la parte actora acción encaminada al reconocimiento a la trabajadora de su prestación de servicios bajo la modalidad de teletrabajo y en base a lo dispuesto en el art. 34.8 ET conforme al cual "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

El derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho " condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este "derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido) , ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa.

El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos "pactarán" los " términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "ser razonables y proporcionadas "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto, las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero. En consecuencia, uno de los requisitos que se presentan como necesarios a la hora de solicitar y ponderar las necesidades en relación a la adaptación de la jornada, es la acreditación por el trabajador de que la adaptación solicitada es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "razonables y proporcionadas ".

TERCERO.- No discutiéndose en el caso presente la existencia o no de negociación, pues nada refiere la demanda sobre incumplimiento de tal extremo y existe convenio colectivo en cuyo anexo 2 se regula el teletrabajo, procede entrar a examinar si la petición de prestación de servicios de la trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo es razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En primer lugar procede destacar como la actora ha ejercitado en materia de conciliación de vida familiar y laboral, por separado, dos demandas ante la jurisdicción social, la referida en los presentes autos y la demanda que da lugar a los autos nº 551/2022 en materia de concreción horaria. Respecto de esta última, concluida mediante acuerdo entre las partes, es la que se fundamenta principalmente en las necesidades de conciliación de vida familiar y laboral, dado que la trabajadora es madre de un menor de seis años de edad, y con el acuerdo alcanzado en la misma se debe entender se satisfacen las necesidades de tal conciliación familiar y laboral, por lo que tales necesidades referidas a la atención al menor de edad no pueden volverse a examinar en el presente procedimiento.

La presente demanda principalmente se fundamenta por la trabajadora en la necesidad por motivos de salud de prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo, al tratarse de una trabajadora especialmente sensible dada las patologías que padece, razón por la cual ha venido prestando servicios desde el mes de marzo de 2020 bajo tal modalidad de teletrabajo hasta que en abril de 2022 se le requiere para su prestación de servicios de forma presencial, habiendo causado baja médica el 27 de junio de 2022 y habiendo solicitado tal modalidad de teletrabajo, por motivos de salud, a la empresa mediante correo electrónico de fecha 16 de agosto de 2022 a la que la empresa contesta en correo electrónico de 22 de agosto de 2022.

En el caso presente la demandante, sin embargo, no acredita la necesidad de la adaptación de su modalidad contractual, ni por razones de conciliación de vida familiar y laboral (las cuales ya se han resuelto con el acuerdo alcanzado en los autos nº 551/2022) ni por razones personales de salud en tanto que respecto de estas últimas debemos estar a los informes emitidos por el servicio de prevención de la empresa (Quirónprevención), el cual si bien en septiembre de 2020 advirtió que la trabajadora no debía incorporarse a su puesto de trabajo por ser una persona especialmente sensible, debiendo entenderse esto en relación con la situación sanitaria existente en tal fecha derivada del Covid, ya desde el mes de septiembre de 2021 no presenta limitación alguna para reincorporarse a su puesto de trabajo de forma presencial (salvo las limitaciones referidas de acceso a aseos, utilización de EPIs y manipulación de cargas), pero sobre todo desde el mes de abril de 2022 en el que se informa tras reconocimiento médico de la actora que la misma es apta con limitaciones referidas exclusivamente a la manipulación de cargas superiores a 5 kg, manipulación que no se acredita se halle dentro de las tareas habituales en su puesto de trabajo en la tienda de la empresa.

En abril de 2022 la empresa requiere a la trabajadora para su incorporación presencial en tienda y la misma no impugna tal modificación sino que es solo tras su baja médica, proceso en el cual actualmente se encuentra, cuando interesa de forma indefinida la prestación de servicios bajo la modalidad de teletrabajo, cuando a fecha de tal solicitud, agosto de 2022, no puede valorarse por la empresa, dada su situación de baja médica, ni su aptitud ni la adaptación de su puesto de trabajo por razones de salud, y menos aún en este procedimiento judicial.

Por tanto, la petición de teletrabajo de la parte actora formulada en agosto de 2022 no se muestra en el momento actual ni razonable ni proporcionada. En primer lugar porque como ya se ha adelantado realizando tal petición por motivos de salud la misma se haya desde el 27 de junio de 2022 en situación de incapacidad temporal, situación clínica por tanto no definitiva y que no permite valorar en este procedimiento razones de salud permanentes ni definitivas que le impidan el desempeño de su puesto de trabajo de forma presencial. En segundo lugar porque las funciones de la trabajadora en su puesto de trabajo como comercial de punto de venta exigen la atención directa al cliente, funciones de venta directa de terminales, fibra, inventario, etc. que no pueden ser desarrolladas fuera de la tienda. El hecho de que haya prestado servicios de manera on line, desde su domicilio, desde marzo de 2020 a abril de 2022 no implica que permitiéndolo su estado físico pueda seguir prestando los mismos indefinidamente, cuando tales servicios mediante la modalidad de teletrabajo no abarcan en modo alguno todas las funciones que su puesto de trabajo precisa, y sobre todo la más importante que es el contacto directo con la clientela. No resulta admisible que se plantee por la trabajadora, al momento de la vista, el desempeñar su trabajo bajo la modalidad de trabajo a distancia realizando exclusivamente parte de las funciones que el mismo conlleva (llamadas o recepción de llamadas o "call"), eximiendo de ellas al resto de los trabajadores del centro, cuando los mismos no son parte en este procedimiento ni consta el beneplácito de estos en tal distribución del trabajo.

En consecuencia procede desestimar íntegramente la demanda en materia de solicitud de prestación de servicios mediante teletrabajo, y con ello desestimar la acción de indemnización de daños y perjuicios acumulada, aún más cuando ningún daño ni perjuicio se ha podido derivar desde el momento que la trabajadora que realiza su solicitud de teletrabajo el 16 de agosto de 2022 se hallaba en situación de baja médica, y por tanto sin prestar servicios ni en el centro de trabajo ni desde su domicilio, desde el 27 de junio de 2022.

CUARTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y 191.2 f) LJS.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,