Sentencia Social 359/2022 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 148/2022 de 25 de julio del 2022

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal antedicha, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por la actora y demandada en el acto de la vista y testifical de D.ª Felicidad.

SEGUNDO.- En el momento actual la normativa aplicable a la adaptación de jornada por guarda legal, interesada por la parte actora, es la contenida en el art. 34.8 ET en la redacción dada por RD 8/2019 conforme al cual "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

La primera cuestión a examinar es si se ha dado cumplimiento a la exigencia prevista en el párrafo 3º del art. 34.8 ET conforme al cual en ausencia de negociación colectiva la empresa debe proceder a abrir un período negociación por tiempo máximo de treinta días tras el cual la empresa debe concluir con una respuesta expresa a la petición, bien aceptándola, bien planteando una alternativa o bien denegando su ejercicio. La primera cuestión controvertida por tanto radica en determinar si se ha dado cumplimiento a tal requisito de negociación individual con el trabajador solicitante, negociación interpretada al amparo de lo dispuesto en art. 14 y 39 CE, de la LO 3/2007 y de la Directiva 2010/18, valorando las circunstancias concretas e individuales de la persona trabajadora y su unidad familiar.

Tal negociación individual sí consta ha tenido lugar en el supuesto de autos, conforme resulta de la testifical practicada en vista y documental nº 1 de la parte actora, pues tras una primera solicitud del trabajador el 21 de diciembre de 2021, y la solicitud de concreción de la empresa a la que el trabajador responde adaptando "mi solicitud a la jornada clásica a la que te refiere" (de lunes a viernes de 8 a 18 horas con descanso de 13.30 a 15.30 horas), la empresa a través de la responsable de RRHH mantuvo diversas conversaciones por el actor, si bien no han sido transcritas en soporte documental alguno, que finaliza con el correo electrónico de la empresa el 1 de febrero de 2022 en el que se incluye una propuesta alternativa cual es la exclusión de los sábados pero el mantenimiento de domingos y festivos, propuesta que pese a las negociaciones llevadas a cabo incluso en el acto de la vista entre empresa y trabajador tampoco ha sido aceptada por las partes.

Tal negociación no exige el precepto legal requisito de forma alguno y si bien es cierto que la empresa podía haber agotado otras vías de negociación, como es la entrevista con el resto de los trabajadores que teóricamente verían incrementadas sus jornadas especiales, desconociéndose si estos trabajadores pudieran estar conformes o no con tal incremento, sí se estima por esta juzgadora ha mediado la negociación contemplada en el precepto cumpliéndose con tal requisito legal.

TERCERO.- En el caso objeto de procedimiento el demandante interesa una adaptación de la distribución de su jornada de trabajo de forma que se le asigne el turno fijo (denominado turno clásico) de lunes a viernes de 8 a 17 horas. Funda tal solicitud en la necesidad de conciliación de vida personal y familiar para el cuidado de su hija menor nacida el NUM000 de 2021 dado que su esposa regenta como empresaria autónoma un centro de estética abierto al público en el que como resulta lógico la mayor afluencia de clientes tiene lugar por las tardes así como los sábados. Con su petición lo que el actor pretende fundamentalmente es que se le excluya de la rotación llevada a cabo por la empresa respecto de los turnos denominados "NEW" y "NEW refuerzo" que obliga a prestar los servicios hasta las 20 horas de lunes o viernes, así como los sábados y domingos y festivos.

En primer lugar procede señalar que la petición del actor de turno fijo de lunes a viernes de 8 a 17 horas, como ya le expuso la empresa en el correo electrónico de 13 de enero de 2022 y él confirma, no se corresponde con ningún turno en que se organice el trabajo en la mercantil siendo que tal turno, denominado clásico, existente es el que abarca de 8 a 18 horas con dos horas intermedias (normalmente de 13.30 a 15.30) para comida, horas en todo caso flexibles que en caso de que se acorten facilitan la salida del actor con antelación a las 18 horas. Así el actor confirma en correo electrónico del mismo 13 de enero de 2022 que a tal turno se refiere su solicitud, y así se refleja en la demanda presentada en fecha 4 de marzo de 2022, sin que resulta admisible la petición contenida en la subsanación de fecha 24 de mayo de 2022 en tanto que el turno fijo interesado de 8 a 17 horas no se corresponde ni con la solicitud inicial del trabajador sobre la que se negoció ni con ningún turno fijo existente en la empresa.

En segundo lugar procede señalar que resulta evidente y no controvertido la necesidad del actor de conciliar la vida familiar dada la actividad económica de la empresa de la madre de la menor (centro de estética) que impide el cuidado debido de la misma tanto las tardes de lunes a viernes como los sábados. En cuanto a la inclusión de los domingos y festivos en la petición resulta lógica pues la conciliación de la vida familiar contempla no solo el cuidado de una menor de edad (de poco más de un año de edad) como la necesidad de tener un tiempo de ocio y descanso familiar, de ambos progenitores con la menor, como ocurre en los domingos y festivos, que resultaría impedido igualmente con los turnos de trabajo especiales del demandante.

La regulación vigente exige valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, lo que conlleva analizar y examinar las condiciones individuales o particulares de la persona trabajadora en relación con las causas organizativas y productivas esgrimidas por la empresa, y para ello atendiendo no solo a criterios de legalidad ordinaria sino también atendiendo a la dimensión constitucional de los derechos a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE), así como derecho derivado de la protección de la familiar ( art. 39 CE), destacando la primacía del interés y de la protección de los hijos menores.

En el caso presente la mercantil se limita a esgrimir razones organizativas del centro de trabajo, referidas a una ampliación de las jornadas especiales del resto de los trabajadores, con categoría de técnico, de la mercantil. Al respecto procede señalar en primer lugar que ni siquiera consta planteada por la empresa al resto de los técnicos que siguen los mismos turnos que el actor y en la misma área geográfica (16 en total según se acredita por la demandada) su voluntad o no para tal incremento, teniendo en cuenta que el mismo conllevaría un plus económico además de descansos semanales que pudiera hacer atractivo el mismo para estos. En segundo lugar tal incremento dado el número de personal afectado no sería significativo, de forma que si con 16 técnicos (los que actualmente prestan sus servicios en la zona de Toledo y Madrid Sur) y 98 semanas de servicios especiales al año implicaría que cada uno de los mismos realizaría 6,125 semanas (7,03 según la empresa computando el porcentaje de absentismos/ausencias), por lo que en caso de dejar de asignar al trabajador las semanas especiales y distribuir las 98 semanas entre 15, implicaría que cada uno de los restantes técnicos realizaría 6,533 semanas (7,50 si se tiene en cuenta el porcentaje de absentismo), lo que ni siquiera llegaría a implicar para cada uno de ellos una semana más al año. Y ello sin tener en cuenta que la zona en que habitualmente presta servicios el actor, DIRECCION001, pudiera ser cubierta por otros técnicos que prestan sus servicios en la zona de DIRECCION002 o Madrid centro, igualmente próximos a tal localidad.

En consecuencias valorando la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada por el trabajador en relación con las necesidades organizativas y productivas esgrimidas por la empresa, se ha de concluir que la solicitud del trabajador se muestra razonable, facilitando la realización con carácter fija del turno clásico, de 8 a 18 horas con dos horas de descanso para comer, la atención de su hijo menor en tanto que el mismo le permite atenderle parte de la tarde así como sobre todo sábados y domingos, al excluir la realización de los turnos especiales. E igualmente es proporcional con las necesidades organizativas de la empresa la cual como se ha manifestado anteriormente cuenta con cantidad de trabajadores suficientes para cubrir la vacante que deja el trabajador en la realización de tales semanas especiales.

Atendiendo a lo expuesto la petición de adaptación pretendida por el demandante se estima razonable y debe considerarse proporcionada a sus circunstancias personales y familiares en relación con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y valoradas estas las mismas no se consideran concurran en grado tal para impedir el derecho del demandante a la adaptación de su jornada laboral por razón de guarda legal de su hijo menor.

En consecuencia procede estimar parcialmente la demanda reconociendo el derecho del actor para la adaptación de su jornada en el horario de lunes a viernes de 8 a 18 horas, con dos horas descanso para comida, pero no en el solicitado de 8 a 17 horas al no corresponderse ni con la solicitud del trabajador a la empresa ni con ningún turno que se realice en la misma.

CUARTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y 191.2 f) LJS.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,