Sentencia Social 328/2022 Juzgado de lo Social de Toledo nº 4, Rec. 326/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por ambas partes y de las testificales practicadas en el acto de la vista.

SEGUNDO.- En el momento actual la normativa aplicable a la prestación del trabajo a distancia por guarda legal interesada por la parte actora es la contenida en el art. 34.8 ET en la redacción dada por RD-ley 6/2019 de 1 de marzo conforme al cual "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

Tal precepto se ha de interpretar al amparo de lo dispuesto en art. 14 y 39 CE, artículo 4 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 y de la Directiva 2010/18, valorando las circunstancias concretas e individuales de la persona trabajadora y su unidad familiar.

Conforme al art. 34.8, la primera cuestión a examinar es si se ha dado cumplimiento a la exigencia prevista en el párrafo 3º que prevé que en ausencia de negociación colectiva la empresa debe proceder a abrir un período negociación por tiempo máximo de treinta días tras el cual la empresa debe concluir con una respuesta escrita a la petición, bien aceptándola, bien planteando una alternativa o bien denegando su ejercicio.

Tal negociación individual es un procedimiento de mínimos que debe producirse para alcanzar las partes una conclusión razonable sobre la necesidad de la trabajadora y las posibilidades del servicio que presta, y en el caso enjuiciado no ha tenido lugar, ya que, la demandante solicitó el teletrabajo a la empresa el 19.4.22, la empresa le requirió documentación que avalase su solicitud el 16.5.22, la trabajadora le remitió un certificado del colegio de su hija el 19.5.22 y la empresa le contestó por escrito el 20.5.212 que no acreditaba la necesidad que tenía para teletrabajar. Por tanto, se cruzaron una serie de comunicaciones escritas entre la trabajadora y la empresa, pero la empresa en ningún momento abrió un período de negociación para escuchar las necesidades de la trabajadora o para realizarle propuestas alternativas.

Por otro lado, la empresa reincide en el incumplimiento de los requisitos formales previstos en el art. 34.8 porque en la contestación escrita que le da a la trabajadora en fecha 20.5.22 para denegarle el teletrabajo ni plantea una propuesta alternativa, ni tampoco indica de forma pormenorizada las razones objetivas en las que sustenta su decisión, limitándose a valorar la documentación aportada por la trabajadora y a decir que "el certificado de escolaridad de su hija no acredita la necesidad que usted pueda tener para solicitar que la forma de prestación de sus servicios sea teletrabajo", sin hacer alusión a las verdaderas razones de fondo de la empresa para denegar el teletrabajo (si existen necesidades organizativas o productivas para denegarlo). Por tanto, no se aborda la concreta situación de la trabajadora.

Y en el acto de la vista la empresa tampoco acredita circunstancia alguna concreta relativa a su funcionamiento que impida o dificulte gravemente la realización de la modalidad de teletrabajo propuesto por la trabajadora demandante, ya que se alegan motivos organizativos, concretamente que las funciones de coordinadora no puede realizarlas teletrabajando, lo cual no se acredita porque ha estado teletrabajando desde mayo de 2020 a noviembre de 2021 y la testigo Doña Rocío manifestó que incluso les han coordinado desde Madrid o León en supuestos de sustituciones. También mantiene la empresa que el Cliente Telefónica les ha pedido la vuelta a los empleados al sistema presencial, pero lo único que se aporta es un email de Telefónica a DIRECCION000 de fecha 18.3.22 solicitando información sobre la vuelta a las plataformas e indicando que sería necesario recuperar la presencialidad, por lo que Telefónica no les impone la presencialidad del 100% de los trabajadores sino la vuelta paulatina a la presencialidad. Otro de los motivos indicados en la vista para la denegación es que Telefónica ha pactado penalizaciones si no cumplen por el servicio, pero no se aporta ningún documento que así lo acredite y Doña Ruth manifestó que desconocía si les habían penalizado durante el teletrabajo. Además sostiene la empresa que durante el teletrabajo existían dificultades de conectividad y lentitud a los aplicativos, que no se daba una respuesta ágil con el teletrabajo, que la eficacia del servicio era más lenta y que los costes superaron el millón de euros en herramientas para trabajar. Al respecto se ha de señalar que al trabajar en línea con sistemas y aplicaciones informáticas y telemáticas las incidencias de conectividad y de acceso a programas y carpetas se producen tanto si el trabajo es presencial como si no lo es, y no se ha acreditado que durante el teletrabajo la eficacia del servicio fuese más lenta, dado que no se aporta ninguna queja de clientes, ningún requerimiento de Telefónica, ninguna penalización de Telefónica, etc. Es más, la propia testigo propuesta por la empresa, Doña Ruth manifestó que las incidencias lógicamente no eran lo mismo al principio que al final. De hecho, la propia empresa ha intentado alcanzar un Acuerdo Marco de Teletrabajo con los representantes de los trabajadores, lo que es revelador de que el teletrabajo es viable, rentable, y no supone ninguna disfunción en la prestación del servicio. Y en cuanto al coste y gasto para la empresa durante el teletrabajo, se advierte que el coste fue mucho mayor al inicio del Teletrabajo en 2020, pero el coste disminuyó en 2021 y en 2022, por lo que la inversión principal fue al inicio del teletrabajo y el coste ha descendido. Por otro lado, no debe pasar por alto que la empresa cuenta con 350 trabajadores en el centro de trabajo de Toledo y hasta el momento sólo hay uno teletrabajando y sólo constan demandas de cuatro trabajadoras (incluida la actora) solicitando trabajo a distancia.

Frente a lo anterior la actora, que ya tiene reducida su jornada por cuidado de hijos menores desde enero de 2017, ha acreditado que tiene dos hijos menores que acuden al CEIP " DIRECCION003" de DIRECCION001 en horario de 09.00 a 13.00 horas en septiembre y julio y de 9.00 a 14 horas el resto de meses, así como que el padre de los menores presta servicios a jornada completa en DIRECCION005 en turnos rotativos de mañana, tarde y noche (de 7.00 a 15.00 horas, de 14.55 a 22.55 horas y de 22.50 a 7.05 horas). Todo lo anterior acredita, a criterio de esta Juzgadora, que la actora tiene un interés necesitado de protección para la conciliación de su vida profesional con la atención de los menores, al tener que llevarles y recogerles al centro escolar de DIRECCION001 al que acuden, atención ésta que no puede ser cubierta por el otro progenitor por los turnos rotatorios a los que está sometido, y ello, teniendo en cuenta la necesidad de desplazamiento de la actora al centro de trabajo sito en la localidad de Toledo, a unos 25 minutos de DIRECCION001.

A la vista de todo lo expuesto, acreditado este interés, siendo razonada la petición de la actora, debe reiterarse lo que ya se ha adelantado en los fundamentos jurídicos precedentes, que la empresa no ha cumplido con el requisito formal de negociación con la trabajadora para llegar a una denegación basada en razones objetivas expresas en función de las necesidades de la trabajadora y de las efectivas posibilidades de la empresa o a una solución alternativa, a lo que se suma que no ha acreditado circunstancia alguna real que impida o dificulte gravemente la realización de la modalidad de trabajo a distancia propuesto por la trabajadora demandante, máxime cuando no se ha acreditado que la modalidad de trabajo a distancia implantada excepcional y temporalmente durante la pandemia haya dificultado, impedido o ralentizado la prestación del servicio. Por tanto, pese a lo argumentado por la representación de la empresa, no se han acreditado adecuadamente por ésta razones organizativas o productivas que impidan la continuidad de la actora en la prestación de servicio mediante el trabajo a distancia.

Por último se ha de añadir que la empresa no ha ofrecido alternativa alguna a la trabajadora que le permita compatibilizar su necesidad de atención a los menores a la entrada y salida del centro escolar con la prestación de trabajo, como podría haberse hecho ofreciéndole trabajo a distancia únicamente las semanas en las que el otro progenitor no puede recoger a los menores, e incluso mediante la flexibilización de la hora de entrada o salida (con recuperación posterior de este tiempo de trabajo en sábados y domingos, por ejemplo).

En consecuencia, ponderando todo lo expuesto, debe concluirse que el interés que debe protegerse es el de los menores y, por ende, el de su madre trabajadora, debiendo estimarse en su integridad la pretensión contenida en la demanda de reconocimiento a la actora de la modalidad de trabajo a distancia, sin que pueda entrarse a conocer de la petición de indemnización por los perjuicios irrogados que fue introducida ex novo en trámite de conclusiones por la parte actora, ya que de lo contrario se causaría indefensión a la parte demandada.

TERCERO.- Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno conforme a lo dispuesto en los artículos 139.1 b) y 191.2 f) y g) LRJS.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,