Sentencia Social 83/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 815/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal antedicha, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por la actora y demandada en el acto de la vista. El hecho probado séptimo y noveno igualmente resulta de las testificales practicada en la vista.

SEGUNDO.- Ejercita en el presente procedimiento la parte actora acción encaminada al reconocimiento a la trabajadora de su prestación de servicios bajo la modalidad de teletrabajo y en base a lo dispuesto en el art. 34.8 ET conforme al cual "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."

El derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho " condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este "derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido) , ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa.

El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos "pactarán" los " términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "ser razonables y proporcionadas "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto, las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero. En consecuencia, uno de los requisitos que se presentan como necesarios a la hora de solicitar y ponderar las necesidades en relación a la adaptación de la jornada, es la acreditación por el trabajador de que la adaptación solicitada es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser "razonables y proporcionadas ".

TERCERO.- En cuanto al requisito de inicio de período de negociación, resulta acreditado que el mismo no tuvo lugar tras la solicitud de la trabajadora de fecha 25 de octubre de 2022. De hecho conforme resulta del documento nº 11 de la parte demandada, en relación con los documentos numerados como 6 a 8, lo que se acredita es que la empresa, probablemente ante el importante volumen de solicitudes que en materia de adaptación de jornada bajo la modalidad de teletrabajo experimentó en el último trimestre del año 2022, y el poco personal de RRHH destinado a tal tarea (se afirma por la testigo que era solo una persona), equivocó tal solicitud con la que meses antes, el 19 de abril de 2022 había presentado la misma trabajadora interesando la adaptación de su jornada pero esta vez para que se procediera a reconocerle libranzas durante los fines de semana en que debe prestar servicios. De la lectura del documento nº 11 así resulta sin que la empresa en la contestación que entrega a la trabajadora respecto de su solicitud de 25 de octubre de 2022 haga referencia alguna al contenido de dicha solicitud, contenido que no era la adaptación de su jornada los fines de semana sino el reconocimiento para prestar sus servicios mediante la modalidad de teletrabajo en períodos no lectivos de sus hijos menores.

La cuestión controvertida estriba en determinar si tal ausencia de negociación conlleva por sí sola el reconocimiento a la trabajadora de la adaptación de jornada pretendida. Pero conforme señala la STSJ de Galicia de fecha 5 de octubre de 2020, cuya doctrina acogemos en el presente supuesto dadas las características del mismo en orden a la existencia de un error humano que ha impedido a la empresa cumplir con el período de negociación estipulado, la norma ( art. 34.8 ET) no establece la consecuencia jurídica del incumplimiento del requisito de apertura de período de negociación con la trabajadora, sino que exclusivamente deriva la resolución de las divergencias entre las partes a la jurisdicción social.

CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión controvertida procede entrar a examinar si la petición de prestación de servicios de la trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo es razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas y productivas de la empresa.

En primer lugar procede destacar que la parte actora fundamenta su solicitud en el cuidado de sus hijos menores, de 12, seis y dos años de edad a fecha de la solicitud, durante los períodos no lectivos del mismo. Al respecto procede señalar que el horario acreditado de la trabajadora es de 9.15 a 15.15 horas de lunes a viernes, más dos sábados y un domingo al mes. Por su parte el padre de los menores y cotitular de la patria potestad así como del cuidado de los mismos realiza su prestación de servicios en la empresa DIRECCION004 en horario de mañana (de 7 a 15 horas) de lunes a viernes, y guardias localizadas conforme a cuadrantes, los cuales no se aportan, no justificando en este aspecto el número ni la frecuencia de las guardias del padre de los menores que pudieran impedir el cuidado de los mismos los sábados o domingos en los que la parte actora deba prestar sus servicios para la empresa.

En cuanto al resto del período no lectivo procede señalar que atendiendo a las funciones de la demandante como teleoperadora y a la corta edad de dos de sus hijos menores (de 6 y 2 años de edad) no se acierta a comprender por esta juzgadora en qué medida la prestación de sus servicios mediante la modalidad de teletrabajo en períodos no lectivos, por tanto en los que los menores se hallarían en el domicilio, puede permitir a la misma conciliar su vida personal y laboral, en tanto que los menores a su cargo, fundamentalmente el menor de dos años, requerirán durante el tiempo de trabajo de la demandante una atención continua y personalizada, para comer, vestirse, asearse, atención a la que la demandante como teleoperadora le será imposible llevar a cabo si tiene que prestar simultáneamente sus servicios de atención telefónica de forma continua y con un rendimiento medio. Por ello su petición, aún cuando se circunscriba la misma a períodos no lectivos de sus hijos menores, no se muestra en el momento actual ni razonable ni proporcionada pues igualmente acredita la empresa a través de la documental que aporta en su ramo de prueba y testifical practicada en la vista que la modalidad de teletrabajo originaría en el caso de la actora mayor número de incidencias en su prestación de servicios y sobre todo una menor agilidad a la hora de prestar los mismos, tanto en la supervisión de estos por parte del coordinador como en la recepción de instrucciones y resolución de dudas por parte de éste.

En consecuencia procede desestimar íntegramente la demanda en materia de solicitud de prestación de servicios mediante teletrabajo.

CUARTO.- La materia objeto de esta litis no es susceptible de recurso de suplicación conforme artículo 191.2.g) LRJS y art. 139.1 b) LJS.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,