Sentencia Social 35/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 716/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 LJS la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental acompañada por la parte actora con su demanda y en el acto de la vista, y de la documental aportada por la parte demandada en el acto de la vista. El hecho probado tercero igualmente de la testifical practicada en la vista y audio objeto de reproducción en la misma.

SEGUNDO.- Con carácter principal la parte demandante insta la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales o libertades públicas, alegando la vulneración del derecho o garantía de indemnidad, estimando que el despido llevado a cabo por la empresa demandada obedece a la negativa de la trabajadora a aceptar condiciones laborales ilegales y abusivas, subsidiariamente interesa la improcedencia del despido al ser en fraude de ley el contrato de trabajo entre las partes.

Frente a dicha pretensión la empresa opone la válida extinción del contrato de trabajo por no superación del período de prueba pactado. Excepciona la modificación sustancial de la demanda respecto de la papeleta de conciliación en lo que a la cuantía indemnizatoria respecta y el defecto legal en el modo de proponer la demanda en lo que se refiere a la fundamentación jurídica de tal solicitud indemnizatoria. Se opone tanto a la vulneración de derechos fundamentales y causa discriminatoria alegada en demanda e indemnización reclamada, oponiendo la inexistencia de reclamación escrita de la trabajadora sobre sus derechos laborales, e igualmente se opone a la solicitud de improcedencia del despido señalando que el contrato no se concertó en fraude de ley, interesando finalmente la imposición de costas a la parte actora por temeridad.

TERCERO.- Fundamenta su oposición la mercantil demandada la válida extinción del contrato de trabajo por no superación del período de prueba pactado.

El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración, que en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio la duración del periodo de prueba no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados ni de 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el periodo de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento, interrumpirán el periodo de prueba, siempre que se produzca de mutuo acuerdo entre ambas partes".

Interpretando la mencionada norma la Jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios:

1) Para que opere el periodo de prueba en el contrato de trabajo se exigen los siguientes requisitos: 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo; 2) que en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos. La expresión «podrá concertarse por escrito un período de prueba», implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba. Por tanto no cabe entender la existencia de período de prueba porque así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo sino existe pacto expreso y escrito ( STS 5 octubre 2001 , RJ 9590), debiendo considerarse nulo cuando su establecimiento sea posterior al inicio del contrato (TSJ Las Palmas 19-6-01, EDJ 58608; TSJ Madrid 3-4-02, EDJ 25504) aunque el primero fuera verbal (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 19-2-09, EDJ 60126), o la si relación laboral ya había comenzado antes de formalizarse por escrito (TSJ Valladolid 23-12-09, EDJ 344378).

2) La nulidad del pacto sobre el periodo de prueba sancionada por el Art. 14.2 ET , resulta también extensible a aquellos otros casos en que el trabajador previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, mediante la prestación de servicios en otra empresa, siempre que esa aptitud fuera conocida por la nueva empleadora, por cuanto en tales supuestos también concurren las condiciones que explican la prohibición (o declaración de nulidad) del pacto sobre período de prueba ( art. 14.1, párrafo tercero, ET ), cuales son la probada aptitud del trabajador y conocimiento de ello por el empresario, y, la cláusula contractual estableciendo el período de prueba responde a una finalidad diferente a la propia finalidad de la norma que lo regula ( art. 14 ET ), no existiendo razón para exigir la prueba de una aptitud, cuando la misma ya se ha acreditado y su existencia consta, efectivamente, a las partes ( SSTS 25/11/05, RJ 2006\5925 y 18/01/2005 , RJ 2425)

3) Siendo el período de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el período de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental (SSTC 17/07, 173/13 )

Ahora bien, ello no implica que por imperativo del art. 55-1 del ET no deba quedar constancia clara de la fecha de extinción del contrato y del motivo, pues otra interpretación sería contraria al art. 14-2 del ET , dado su carácter excepcional respecto a los despidos en que no exista en los contratos períodos de prueba. TS 2/04/07 (Rcud 5013/05 ) .

En el caso de la empresa demandada el período de prueba se haya pactado en contrato y el mismo es conforme con el art. 18 del convenio estatal de empresas de trabajo temporal (BOE 28 de diciembre de 2018) por el que se rigió la relación laboral, sin que por la parte actora en su demanda se haya opuesto ninguna causa de objeción a tal cláusula contractual, por lo que la cuestión controvertida en este procedimiento estriba en determinar si la decisión extintiva de la empresa articulada a través de la comunicación de 3 de octubre de 2022 de no superación del período de prueba viene motivada por razón discriminatoria o vulneradora de derecho fundamental a la garantía de indemnidad, según defiende la parte actora en su demanda.

CUARTO.- En lo que se refiere a la vulneración de derechos fundamentales alegada, sobre esta materia el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( sentencias núm. 114/1989, 135/1990 y 21/1992).

Al alegarse en este caso que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida, probar que obedece a motivos, razones y ajenos a todo propósito de atentar contra un derecho fundamental. Para que se produzca este efecto no basta que el actor califique la medida de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de junio de 1999). Es entonces cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la racionabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 198/1996, 82/1997 y 90/1997). A los argumentos ya empleados el Tribunal Constitucional añade que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989) que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencia 73/1998).

En concreto, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada el demandado debe probar: a) que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento; b) que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; c) que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser considerados atentatorios al derecho de libertad sindical ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante, despliegan toda su operatividad para declarar la lesión de sus derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997 y 74/1998).

En cuanto a la vulneración de derecho o garantía de indemnidad alegado, la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del Art. 24 CE, de la que se ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 19/02/14 (Rec. 687/13), 21/01/14 (Rec. 941/13), 11/11/13 (Rec. 3285/12), 5/07/13 (Rec. 1683 y 1374/12), 16/05/13 (Rec. 995/12), 12/04/13 (Rec. 2327/12), 6 y 4/03/13 ( Recs. 616 y 928/12) y 29/01/13 (Rec. 349/12), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 183/15), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, 54/1995, 101/2000, y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores).

La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16, 44 y 65/2006), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05, 16/06, 44/06 y 65/06) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04).

QUINTO.- En el caso de autos resulta acreditado en virtud del audio reproducido en el acto de la vista (transcrito en el doc. 1 de la parte actora y parcialmente reproducido en el hecho probado tercero de esta resolución) que con carácter inmediatamente previo a la entrega a la trabajadora de la comunicación extintiva tuvo lugar una conversación de la misma con la directora de oficina (D.ª Victoria) en la cual la trabajadora muestra a la empresa (representada por tal directora de oficina) su discrepancia por el no respeto de su contrato en lo referido a la jornada pactada, exigiéndole tal superior jerárquico para continuar en la empresa la realización de una jornada extraordinaria que la trabajadora no consiente realizar, reconociendo la propia empresa en tal audio que tal jornada extraordinaria es la habitual y que no le va a ser retribuida económicamente, y negándose la trabajadora a llevarla a cabo lo que determina que la empresa le haga entrega de la comunicación de no superación de período de prueba al estimar que tal negativa viene a implicar que "su mentalidad" no encaja con la de la empresa.

Tal conversación permite vislumbrar en el caso presente un panorama claramente indiciario de que son esas reclamaciones internas de la trabajadora ante la propia empresa, referidas al respeto de sus derechos laborales en cuanto a la jornada de trabajo se refiere, las que propiciaron que se adoptase la decisión extintiva enjuiciada, pues ante la pretensión de la directora de oficina de que D.ª Leonor cumpliera con una jornada superior a la pactada en el contrato y la negativa de la trabajadora a aceptarlo, insistiendo en que lo que ella quiere es cumplir su contrato, y la explícita oposición patronal a la trabajadora de tal forma de proceder insistiendo que debe cumplir con un horario superior a lo acordado en contrato, no encajando su mentalidad (la referida a trabajar exclusivamente las horas pactadas y no más) en la de la empresa y en las exigencias del cliente, es lo que lleva a la empresa para proceder a continuación y de manera inmediata a comunicarle la decisión extintiva, articulada mediante la no superación del período de prueba.

Tal conversación resulta indiciaria de unas reivindicaciones de la trabajadora a la empresa, referidas al respeto de sus derechos laborales en lo que a la jornada de trabajo se refiere, que aunque no se hubieran canalizado judicialmente, no excluye la vulneración de la garantía de indemnidad, pues como ya hemos indicado, la protección del citado derecho fundamental abarca también a las reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04 ), aunque las mismas no se articulen por escrito e investidas de formalismos ( STJUE 20/06/19, Asunto C- 404/18), extendiéndose incluso a las medidas reactivas a la negativa del trabajador a renunciar a sus derechos ( STS 10/02/15, Rec. 221/13), situación esta última apreciable en el caso en litigio.

No habiendo aportado la empresa demandada prueba alguna que desvirtúe el indicio lesivo del derecho fundamental aportado de la trabajadora acreditando cualquier causa objetiva justificativa del desistimiento de la relación laboral durante el periodo de prueba, dicha decisión extintiva debe ser calificada como un despido nulo, con los efectos previstos en el Art. 113 LRJS, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora con abono del salario regulador en cuantía de 40,94 euros/día conforme a las nóminas aportadas sin que se acredite por la parte actora el derecho al percibo de otro salario superior conforme convenio.

SEXTO.- En cuanto a la indemnización reclamada y derivada de la nulidad del despido por derechos fundamentales la misma se cuantifica por la parte actora en 40.001 euros. Al respecto alega la mercantil demandada la modificación de la cuantificación en relación con la propugnada en papeleta de conciliación y el defecto legal en el modo de proponer la demanda. Sin embargo, como es de ver en el acta de conciliación acompañada a la demanda como documental, en el propio acto de conciliación la parte actora modificó la papeleta en tal sentido fundamentando jurídicamente su pretensión, por lo que ninguna modificación ha tenido lugar en el escrito de demanda y ningún defecto legal en el modo de proponer la misma al contener la propia demanda concreción de la cuantía y la fundamentación jurídica de tal petición.

En relación con tal indemnización por daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales, procede recordar la doctrina jurisprudencial contenida entre otras, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 13-07-15 que razona del siguiente modo:

"1.- La indemnización por el daño moral.-

3. Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización - por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Es más, "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente."

Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial, tomando asimismo como criterio orientador en el caso presente la LISOS, se estima prudencialmente que la cuantía que debe abonarse a la trabajadora en concepto de indemnización por daños morales derivados de tal despido con vulneración de derechos fundamentales es de 7.501 euros. Así se estima tal cuantía como proporcionada para el cumplimiento de su función tanto resarcitoria como disuasiva, siendo al misma coincidente con la cuantía mínima de la sanción prevista en el art. 40 LISOS.

SÉPTIMO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.