Sentencia Social 186/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 293/2023 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes actora con su demanda y en el acto de la vista y por la parte demandada en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Ejercita la parte actora acción de extinción del contrato en base a lo dispuesto en art. 41 ET conforme al cual, en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo se indica "1. (...) Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. (...) 3. (...) En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses."

La parte actora fundamenta su demanda en el hecho de haber tenido lugar una modificación sustancial del contrato de trabajo del actor en tanto que en el nuevo llamamiento para inicio de actividad realizado a la trabajadora en fecha 17 de febrero de 2023 se ha procedido a la modificación de la jornada de la misma, pasando de realizar una jornada de 100% y 88,5% en las temporadas anteriores, 2021 y 2022 respectivamente, a una jornada de 50%, oponiéndose a tal reducción por haberse llevado a cabo sin acuerdo de la trabajadora y sin respetarse los criterios de preferencia en los llamamientos e interesando, dado el perjuicio que de tal reducción se deriva para la misma, la extinción de la relación laboral.

Frente a dicha pretensión la mercantil demandada se opone alegando en primer lugar la excepción de falta de acción en tanto que la demandante se haya desde el 1 de mayo de 2023 en situación de excedencia voluntaria, no hallándose vigente la relación laboral y solo ostentando una expectativa de derecho o derecho preferente al reingreso en vacantes de igual o similar categoría y no una reserva de puesto de trabajo. En cuanto al fondo de la cuestión controvertida se opone negando la existencia de una modificación sustancial en las condiciones de contrato en tanto que procede atender a lo dispuesto en el actual art. 16.2 ET respecto de los contratos indefinidos bajo la modalidad de fijo discontinuo y al anexo I del contrato que faculta a la empresa a la variación de la jornada para adaptarla al nivel de actividad del parque temático. Finalmente se opone a la existencia de un perjuicio para la trabajadora en tanto que la misma se halla en situación de excedencia voluntaria desde abril de 2023.

TERCERO.- En cuanto a la falta de acción como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015, citando las anteriores de 18 de julio de 2002, 1 de marzo 2011 y de 8 mayo 2015, "la denominada "falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada". En esa misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2013, indica, "...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...".

En la línea de lo señalado en STSJ de Galicia de 13 de abril de 2023, en el caso presente en que la parte demandada defiende que dada la situación de excedencia voluntaria del actor la relación laboral no se haya vigente entre las partes, lo que realmente se viene a alegar es una falta de legitimación de la demandante para reclamar que, caso de apreciarse, impediría entrar a conocer sobre el fondo del asunto, es decir, la denominada falta de legitimación activa 'ad procesum' como excepción procesal. En cuanto a la alegación de tal falta de legitimación derivada de la inexistencia de relación laboral, entendiendo la empresa demandada que la misma no existe dada la situación en que la demandante se haya de excedencia voluntaria desde el 1 de mayo de 2023 lo que otorgaría solo una expectativa de derecho y no una reserva de puesto de trabajo, debe distinguirse como indica la doctrina jurisprudencial antes mencionada entre la rescisión del contrato prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y la extinción del contrato del artículo 50.1.a) del mismo texto legal, en casos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Así, la indicada sentencia indica: "Pues bien, así como en este segundo supuesto, durante la tramitación del procedimiento judicial hasta que recaiga sentencia firme, el trabajador deberá permanecer en su puesto de trabajo (criterio que como es sabido ha resultado afectado por la STS de 20 de julio de 2012, rec. 1601/2011, al admitir el ejercicio de las acciones declarativas al amparo del art. 50 ET, como opción del trabajador, asumiendo el riesgo de perder trabajo e indemnización si pierde la sentencia), en el caso de la resolución por perjuicio genérico -denominada rescisión por el legislador- la decisión del trabajador es constitutiva del efecto resolutorio, esto es, el trabajador afectado por la modificación sustancial puede resolver de forma unilateral su contrato de trabajo con derecho a percibir la indemnización reglada de 20 día por año de servicio directamente, sin necesidad de intervención judicial." Advierte en tal sentido la jurisprudencia ( STS de 9-6-1987 y 5-5-1997), que la declaración rescisoria con base en el art. 41.3 ET tiene virtualidad extintiva por sí misma. Así, la primera de las citadas sentencias del TS argumenta: "el artículo 50 le faculta (al trabajador) para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato. De aquí que, en el primer caso, deba el trabajador acudir a la jurisdicción, para que ésta considere si ha estado, o no, justificada la decisión del empresario y caso afirmativo, no reconocerá al trabajador su pretendido derecho a rescindir el contrato. En el supuesto contrario, junto a reconocerle el derecho a la resolución del nexo existente, le fijará una indemnización ya tasada. En el segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido, o no, perjuicios, para en caso afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad". Conforme indica la STSJ de Galicia de 13 de abril de 2023 "Cabe, efectivamente, que una vez ejercitada la facultad extintiva por el trabajador, el empresario incumpla total o parcialmente la obligación de indemnizarlo; es decir, habida cuenta del carácter extrajudicial de la facultad extintiva, cabe la posibilidad de que el trabajador afectado cese en la prestación laboral sin necesidad de que el empresario esté conforme o reconozca la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para la valida extinción de la relación laboral por perjuicios genéricos y, en tal caso, corresponderá al trabajador accionar judicialmente por el procedimiento ordinario en reclamación de la cantidad que por tal concepto le es adeudada, para lo que dispondrá del plazo de un año previsto en el art. 59.2 del ET para la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad."

En el caso presente tal facultad extintiva se manifiesta por el trabajador a la empresa con carácter previo al inicio de su excedencia voluntaria, mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2023, y ante la negativa de la empresa interpone con carácter previo a iniciar la situación de excedencia voluntaria papeleta de conciliación y posterior demanda (esta última de 22 de marzo de 2023) interesando su derecho a ejercitar la facultad de extinción de la relación laboral con abono de la indemnización contemplada en el art. 41.3 ET, por lo que en modo alguno concurre falta de acción al momento de interposición de la demanda que en la presente resolución se conoce.

CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión controvertida procede en primer lugar señalar que la demandante ejercita su acción de extinción en virtud de lo que dispone el art. 41.3 ET segundo párrafo, esto es no acciona interesando se declare justificada o injustificada la modificación operada por la empresa respecto de la jornada del trabajador, sino que sobre la base de la existencia de una modificación sustancial del art. 41.1 a) ET, dada la reducción de la jornada del trabajador respecto de la que llevó a cabo en la empresa durante la temporada anterior, y sobre la base de la existencia de perjuicio al mismo, discute si procede o no la extinción de su contrato con el derecho de indemnización de veinte días de salario por año de servicio con máximo de 9 mensualidades que el anterior precepto legal establece.

La primera cuestión controvertida por tanto radica en determinar si existe o no la modificación sustancial propugnada por la parte actora, modificación sustancial que la empresa niega en su contestación a la demanda en base a la regulación actual de los contratos fijos discontinuos del art. 16.2 ET y en base a lo acordado entre las partes en el momento de la firma del contrato de fecha 19 de julio de 2019.

El art. 16 ET vigente a fecha de la concertación del contrato indefinido fijo discontinuo entre las partes venía a señalar en su apartado 3 "3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria". Por su parte el convenio colectivo de aplicación en el art. 9.1 respecto del personal con contrato fijo discontinuo viene a señalar que es "Personal que presta sus servicios de forma parcial durante el año, siendo requerido para trabajar normalmente en el período de apertura al público del parque (apertura y cierre no sujeto a fechas ciertas). La relación laboral de este personal tendrá una duración de máximo diez meses y medio al año (y pudiendo su período de prestación de servicios darse en dos años naturales distintos). Habida cuenta de las peculiaridades de la actividad del Parque se podrá utilizar los contratos fijos-discontinuos en la modalidad de tiempo parcial." Y en línea a lo previsto en el precepto legal el Anexo I del contrato entre las partes en su cláusula tercera referida a la jornada venía a señalar "las horas de jornada establecidas en el contrato de trabajo se han calculado en base a las previsiones de la actividad del parque durante el año 2019, acordando las partes expresamente que, en los períodos de actividad de años posteriores, las mismas se adaptarán al nivel de actividad del mismo."

En el caso presente consta acreditado que el contrato fijo discontinuo entre las partes en fecha 19 de julio de 2019 contemplaba una jornada con un coeficiente de parcialidad de 53,70% (301 horas), coeficiente de parcialidad que incluso se vio disminuido en la temporada siguiente (2020) al 38 por ciento. Cierto es que en las dos últimas temporadas el llamamiento efectuado al trabajador lo fue a jornada completa en el año 2021 y al 88,5% en el año 2022, pero la reducción de tal jornada en el llamamiento de la presente anualidad 2023 al 50 por ciento no implica per se, dada la jornada inicialmente contratada, una modificación sustancial de su contrato de trabajo fijo discontinuo el cual se ha venido desarrollando durante las cuatro temporadas anteriores con una jornada muy variable, tal y como se contemplaba en el anexo I del contrato de trabajo y sin que la modificación operada respecto de la jornada en el año 2023 implique respecto de la jornada en virtud de la cual se inicio la contratación del actor en el año 2019 modificación sustancial alguna en tanto que una y otra es similar, de aproximadamente la mitad de la jornada completa, sin que tampoco por la parte actora se haya acreditado el incumplimiento de lo dispuesto en el Anexo III, art. 3, del convenio colectivo respecto del llamamiento de los trabajadores de fijo discontinuo.

En consecuencia procede considerar que el llamamiento que la empresa realiza para la temporada 2023 no encierra una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que se ajusta a lo dispuesto en art. 16.3 ET y Anexo I del contrato de trabajo entre las partes, procediendo la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Conforme al artículo 191.1 LRJS contra la presente sentencia procede recurso de suplicación conforme a lo contemplado en art. 191.3 a) LJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general observancia.