PRIMERO.- El demandante, mayor de edad y cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios laborales para DIRECCION000., desde 20/8/2008, categoría profesional de oficial de 3ª, percibiendo un salario mensual a efectos del despido de 2245,34 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extras, prestando sus servicios en el centro de trabajo DIRECCION001 de DIRECCION000 sita en Valladolid. Actualmente el trabajador se encuentra en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo, con jornada de 35 horas semanales.
SEGUNDO.- Disciplina la relación laboral el Convenio Colectivo de DIRECCION000.
TERCERO.- En fecha 28/2/2022 el trabajador demandante inició una situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, siendo el diagnóstico "peritonitis".
CUARTO.- El 30/9/2022 el trabajador recibió carta remitida por la empresa en la que se le comunicaba que la misma había tenido conocimiento de la comisión de hechos que podían ser constitutivos de falta laboral, iniciando el trámite de audiencia para la realización de las alegaciones oportunas. Formuladas alegaciones, en fecha 4/10/2022 la empresa remitió al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:
"Sr. Nuestro:
Se le comunica que la Dirección de la Empresa, basándose en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , ha adoptado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de hoy, 04 de octubre de 2022, por haber incurrido Ud. en la causa prevista en el apartado d) del precitado _precepto, esto es, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, así como la comisión de una falta laboral muy grave recogida en el artículo 55,1.e) apartado 3 del Convenio Colectivo de DIRECCION000., "El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas," puesto en relación con el apartado 5 "La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por uno de tales motivos realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena, También Se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha papa prolongar la baja por accidente o enfermedad. del precitado artículo.
Los hechos que ha tenido conocimiento la empresa son los siguientes:
Ud. presta servicios en la DIRECCION001 de DIRECCION000 sita en Valladolid, concretamente en el en el puesto denominado NUM000-ESTANQUEIDAD DE AGUA de la línea de Montaje Motor MMI 4, que consiste en colocar los tapones en el circuito de agua del motor, apuntar los tornillos de la caja de mariposa del motor y girar el motor.
La valoración ergonómica del puesto segua el método de evaluación ergonómico DIRECCION000 determina que el puesto es Ergonómicamente Verdes esto es, sin requerimientos físicos y sin que presente especiales dificultades desde el punto de vista postura, esfuerzo y carga mental,
Desde el pasado 28 de febrero de 2022 esta Ud. en situación de Incapacidad Temporal que le incapacita para su actividad laboral y a pesar de ello se ha podido comprobar que durante su baja médica ha estado realizando actividades que son totalmente compatibles con su actividad laboral y que o bien evidencian que Usted se encuentra en perfectas condiciones para el desempeño de su actividad laboral en DIRECCION000, simulando padecer una patología, o en todo caso resultan fehacientemente incompatibles, con su situación de baja médica y en consecuencia perjudicando su proceso de curación.
En concreto:
Se ha podido observar que Ud. Hace una vida absolutamente normal y totalmente compatible con el desarrollo de su actividad laboral. Entre las diferentes actividades que Ud. Ha venido desarrollando durante su baja, se pueden citar las siguientes:
- En fecha 15 de junio de 2022 Se encuentra Ud., en la calle realizando diferentes movimientos, agachándose en diversas ocasiones y levantándose perfectamente, flexionado el cuerpo dejándolo a 900, con las piernas estiradas, y girando la cabeza a ambos lados y caminando sin problema aparente.
Los días 25 y 26 de junio, 2, 3,9, 10, 23, 24 y 30 y 31 de julio de 20229 Ud., acude con asiduidad a recinto (cuadra) sito en DIRECCION002 (Valladolid) donde tiene varios caballos y perros, realizando diversos trabajos o tareas tales como manejar una horca, mover estiércol, mover un carro de transporte de paja a mano, cargar paja en un carro, etc. Esos días dedica entre 40 minutos y 2 horas en ese recinto a realizar estos trabajos o actividades, suponiendo, todas ellas, un esfuerzo físico que, lleva a cabo sin problema»
En concreto:
a) El 25 y 26 de junio de 2022 sobre las 08,40hy 8.17h respectivamente de mañana acude a dicho recinto permaneciendo en su interior al menos 3 horas el primer día y 50 minutos el segundo.
b)
El 2 de julio de 2022 sobre las 08.50h de su mañana Ud. entra en el recinto con su vehículo y sale con un carro de carga. enganchado, regresando posteriormente sobre las 1 1.20h con el carro de carga lleno de paja, permaneciendo en el recinto unos 45 minutos, durante los cuales se le ve realizando diversas tareas de vaciado del carro de paja y moviendo estiércol de caballo con una horca.
c) El 3 de julio de 2022 sobre las 07,15h de su mañana nuevamente Ud., entra en el recinto Con su vehículo abandonándolo unos minutos después con un carro para transportar paja, regresando 2h después con el carro lleno de paja, permaneciendo en el recinto realizando tareas tales como mover el carro hasta las cuadras con las manos y utilizando nuevamente la horca para amontonar el estiércol del caballo.
d) El 9 de julio de 2022 sobre las 07,45h de su mañana llega Ud. a DIRECCION002 conduciendo su vehículo y acude nuevamente al recinto donde tiene los caballos y perros, abandonando tal recinto nuevamente con el carro enganchado. Se le ve cargando y recogiendo paja. Posteriormente regresa al citado recinto donde permanece aproximadamente 2 horas.
e) El día 10 de julio de 2022 Ud., después de pasar una hora en el citado recinto, sale nuevamente con su vehículo con el remolque de carga enganchado y se dirige a una era donde, durante unos 40 minutos, se dedica (manejando una horca) a mover paja e introducirla en el interior de su remolque, Se le ve desarrollar esta tarea de recogida y carga de paja con absoluta normalidad, la cual conlleva estar en una posición inclinada, agacharse, coger peso, remover la paja y levantar los brazos de forma continuada, para introducirla en el remolque, Durante la ejecución de este trabajo se le ve fumando un cigarrillo.
f) El 23 de julio de2022 sobre las 07hde su mañana nuevamente acude Ud. al precitado recinto con su vehículo abandonándolo después con un carro .de carga enganchado, regresando posteriormente con el carro lleno de paja, permaneciendo en el recinto de los caballos durante una hora y media.
g) El 24, 30 y 31 de julio de 2022 nuevamente acude con su vehículo al precitado recinto permaneciendo aproximadamente 1 h, 1h30min y 2h30min respectivamente.
Además de las anteriores trabajos o tareas en fechas 25 de agosto, 01 y 04 de septiembre de 2022 Ud. realiza actividades de caza durante varias horas en el campo, andando sin mayor dificultad durante horas, realizando movimientos tales como agacharse, flexionar el cuerpo y espalda, etc.. portando un arma (escopeta), con la cual dispara en varias ocasiones. Asimismo, se le ha visto varias veces fumando.
En concreto:
a. El 25 de agosto de 2002 Ud. sale de su domicilio sobre las 7.20h de su mañana vestido con ropa de caza portando un arma (escopeta) que introduce en su vehículo con el que luego emprende la marcha regresando sobre las 11,40h de mañana. Preguntado por unos albañiles sobre la caza Ud. contesta que hay poca caza.
b, El 01 de septiembre de 2022 Ud. sale de su domicilio sobre las 7,30h vestido con ropa de caza, Se le puede ver cazando durante varias horas de la mañana cerca de la CARRETERA000 junto al rio DIRECCION003 (Crta NUM001). Portando un arma (escopeta), andando por el campo, se le ve caminar sin dificultad, levantar el arma a la altura de los hombros, disparar, al menos tres veces y, también agacharse.
En fecha 04 de septiembre de 2022 sobre las 08h de su mañana Ud. vuelve a salir de su domicil.io vestido con ropa de Nuevamente con su vehículo se dirige hacia el mismo sitio que el día 01 de septiembre, pasando la mañana cazando, paseando y portando el arma, moviéndola de un brazo a otro y subiéndolo a su hombro sin dificultad Además, se le puede ver a Ud. fumando varios cigarrillos durante el paseo por el campo y al finalizar la jornada se le ve agachándose para dar de beber a un perro que le acompaña e introducirlo dentro del maletero del coche.
Adicionalmente se ha comprobado que en el Programa de Fiestas Patronales en honor al Cristo de las Eras de 2022 del municipio de DIRECCION002 que se celebran del 16 al 20 de septiembre de este año figura en el apartado de colaborador de festejos taurinos como caballista.
A este respecto, y coincidiendo con el encierro campestre incluido el dicho Programa de Fiestas previsto para día 17 de septiembre de 2022 se le ha visto, en dicho encierro, con un polo de la organización, montando a caballo durante su celebración, controlando lo que sucede en el campo cuando sueltan dos toros. Asimismo, se le ve fumando a caballo, bebiendo una cerveza con alcohol. Actividades estas que realiza sin problema físico alguno, lo que claramente evidencia su perfecto estado físico.
En definitiva, se ha constatado que Ud.* puede realizar todo tipo de actividades y movimientos sin problema físico alguno, y compatibles con todo tipo de tareas o trabajos, tales como practicar la caza (caminado por el campo sin problema, cargando un arma [escopeta], disparando la citada arma en diversas posturas y fumando), montar a caballo durante un encierro campero sin problema físico alguno, realizar la bores de mantenimiento y limpieza de unas cuadras, moviendo a mano un carro de transporte, removiendo con una horca estiércol de caballo, trabajando en una era con una horca moviendo paja y cargándola en el remolque, fumando en diversas ocasiones y bebiendo.
Los hechos relatados ponen claramente de manifiesto que usted Viene desarrollando actividades y tareas que son compatibles Con la actividad laboral que Ud., realiza para la empresa y evidencia su aptitud laboral y su capacidad para realizar sus funciones de acuerdo con la valoración ergonómica de su puesto de trabajo. En consecuencia, Ud., ha estado realizando actividades incompatibles con la baja médica que, o bien evidencian que Ud*, se encuentra en perfectas condiciones para el desempeño de su actividad laboral en DIRECCION000 o en todo caso resultan fehacientemente incompatibles con su situación de baja médica, perjudicando su proceso de curación.
Por todo ello, conductas como las que ha llevado a cabo por Ud., suponen la ruptura de los más elementales principios de confianza y buena fe contractual que deben presidir toda relación laboral y que son necesarios y esenciales para el mantenimiento de la misma.
Concretamente, los hechos y las actuaciones descritos anteriormente que Ud. ha cometido se encuentran tipificados como falta laboral muy grave en el Convenio Colectivo de DIRECCION000., en el artículo 55.l.c ) apartado 3 "El fraude, deslealtad abuso de confianza en tas gestiones encomendadas/' puesto en relación con el apartado 5 "La simulación de enfermedad o accidente, Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por uno de tales motivos realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha pata prolongar la baja por accidente o enfermedad" del precitado artículo.
Asimismo, los mencionados incumplimientos se relacionan con lo dispuesto en los artículos 54 apartado 2, letras d) "transgresión de la buena fe contractual" del Estatuto de los Trabajadores y en relación con el artículo 5, apartado a) «cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia" del Estatuto de los Trabajadores ,
Es por ello, que, en virtud de los preceptos descritos en los dos párrafos que preceden y ante la constatación por la .empresa de los hechos anteriormente expuestos, ha tomado la decisión de proceder su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día 4 de octubre de 2022 quedando a su disposición la liquidación de haberes que pudiera corresponderle.
Teniendo la empresa conocimiento de su afiliación al Sindicato CCOO se ha dado audiencia previamente al delegado sindical de la sección sindical del mismo, recibiendo del mismo las alegaciones que han estimado convenientes y cumpliendo así con lo establecido al respecto en el artículo 55.I del Estatuto de los Trabajadores .
De la presente comunicación se da copia al Comité de Empresa."
QUINTO.- Obra informe de detective y grabaciones referidas a los días descritos en la comunicación de despido como doc. 5 del acontecimiento 32 y acontecimiento 33 del expediente electrónico y se dan por reproducidos.
SEXTO.- El trabajador había sido intervenido quirúrgicamente el 28 de febrero de 2022 por apendicitis, y el 1 de marzo reintervenido por neumoperitoneo, estando ingresado hasta el 7 de marzo. El 18 de marzo precisó toracocentesis por colección postquirúrgica, pautándosele fisioterapia respiratoria. En cita del servicio de cirugía de fecha 16/8/2022 consta que sigue en seguimiento por Neumología, leves molestias a nivel de HCE. "Plan: no doy más citas por mi parte, indico que ante cualquier problema se cite conmigo".
El trabajador realizó fisioterapia respiratoria hasta el mes de septiembre, teniendo aconsejado previamente ir aumentando progresivamente su ejercicio (informe médico del Médico de Familia del centro de salud DIRECCION004 de 20/10/2022).
SÉPTIMO.- En informe emitido por el Servicio de Cirugía General y digestivo en fecha 22/10/2022 se hace constar que durante todo su proceso de recuperación el paciente ha seguido escrupulosamente las recomendaciones médicas y las dadas por neumología, y durante la última cita el 16/8/2022 se le recomendó recuperar masa muscular y capacidad aeróbica de cara a reincorporación a actividades laborales.
OCTAVO.- El trabajador desempeña el puesto de trabajo NUM000 ESTANQUEIDAD, correspondiente al taller de montaje motor. Según informe del técnico de Seguridad de HSEEE de la DIRECCION001 de Valladolid el puesto está catalogado ergonómicamente como verde (sin dificultades ergonómicas) -doc. 4 del ramo de prueba de la empresa, acontecimiento 32-
NOVENO.- Obra en autos el manual de tiempo óptimos de incapacidad temporal elaborada por el INSS (doc. 7 acontecimiento 32) y se da por reproducido .
DÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
UNDÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SERLA el día 2/11/2022, tuvo lugar la celebración del acto de conciliación e día 21/11/2022 con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos y testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.- Se alega en el escrito de demanda que los hechos imputados en la carta de despido no son ciertos, ni merecedores de sanción alguna, resultando el mismo injustificado ya que en todo momento el trabajador ha seguido, según alega, las recomendaciones realizadas por los facultativos, manteniendo actividades perfectamente compatibles con su situación de baja médica y acorde con la evolución de sus lesiones. Alega que viene percibiendo un salario de 1964,67 euros, en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo, a 35 horas semanales, lo que determina un salario, a jornada completa, de 2245,34 euros, e interesa con carácter principal la nulidad del despido ex art. 55.5 b) del ET.
La empresa demandada se opone a la estimación de la demanda; fija el salario, con remisión a las nóminas, según alega, en la cantidad de 2144,40 euros, y alega que, en uso de la facultad que tiene la empresa en aplicación de la previsión contenida en el art. 46 del convenio de aplicación, contrató los servicios de un detective privado que acreditó, con remisión al informe y pruebas de grabación de imagen que aporta, que el trabajador venía realizando las tareas descritas en la carta. Alega que dichas tareas son incompatibles con la situación de IT, cuyo tiempo de curación medio, según el diagnóstico, es de 68 días naturales, y que su actividad profesional no requiere especial esfuerzo físico. Se opone a la nulidad, por inexistencia de causa, ex art. 55.5 del ET, así como a la improcedencia.
El actor impugnó expresamente la prueba de detective incorporada, alegando no ser proporcional a los fines de la empresa, además de que algunas de las imágenes han sido obtenidas grabando hacia el interior de la propiedad privada del trabajador, con vulneración de su derecho a la intimidad.
TERCERO.- Respecto de la ilicitud de la prueba de detective, alegada por el trabajador, la empresa se ampara en la legitimidad de la actuación y la validez de la misma en uso de la facultad que a la empresa le otorga el convenio en el artículo 46, norma que al regular las prestaciones complementarias por enfermedad dispone:
"D) El abono del complemento y su percepción por parte del trabajador supone que en todo momento la Empresa estará facultada para efectuar el seguimiento y comprobación tanto del estado patológico del trabajador como del cumplimiento por el mismo del tratamiento que le haya sido impuesto, y de una conducta normal correspondiente a su estado.
Este seguimiento y comprobación podrán ser efectuados por la Empresa:
1. Por visita domiciliaria de personas idóneas autorizadas por la Empresa.
En este caso, el trabajador autorizará la entrada en su domicilio, previa identificación de las personas idóneas con autorización escrita de la Empresa.
2. Por reconocimientos médicos efectuados en consultorios médicos o instituciones sanitarias.
El trabajador, a requerimiento de la Empresa, deberá acudir, si su estado se lo permite, a reconocimiento médico en instalaciones adecuadas (consultorios o instituciones sanitarias) para ser objeto de reconocimiento, en relación con la enfermedad o accidente causa de su baja.
Para ello, si fuera preciso, la Empresa le facilitará el medio de transporte adecuado (ambulancia u otro medio, según los casos).
3. Facilitar al personal sanitario encargado por la Empresa el conocimiento del tratamiento que le haya sido prescrito, a los efectos de que por aquél pueda comprobarse su cumplimiento".
Respecto del recurso utilizado por la empresa, recuerda la Sentencia del TSJ de Galicia de 17/01/2022 (recurso de suplicación 3162/2021), invocada expresamente por el actor, en relación con un supuesto similar:
"Desde la STS de 19 de julio de 1989 , el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio, y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad. Su doctrina conjuga la protección de ese derecho con el derecho de vigilancia que compete al empresario en el ámbito de la propia prestación de servicios y de aspectos externos que inciden irremediablemente en ella. Por ello, precisa que "el derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última". Ese reducto existe también en la prestación de servicios, y, desde esta perspectiva, "el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha[n] de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42-e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores ". De este modo, el Tribunal Supremo culmina con la licitud de una grabación a un trabajador porque su actividad laboral se desarrolla, "necesariamente fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no exist[a] otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado".
Como se puede comprobar, la doctrina de la STS de 19 de julio de 1989 se sostiene en la premisa de que el informe o el testimonio de los detectives se valiera de métodos legítimos para obtener la información. Lo que se debe relacionar con el art. 48.1 y 3 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , el cual autoriza a "los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, (...) la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos: (...) a) Los relativos al ámbito económico, laboral (...)"; pero prohíbe la investigación en "la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, [y la utilización] en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos".
Tras analizar el marco jurídico de protección de los derechos fundamentales del art. 18 de la Constitución, la sentencia concluye que: "Se desprende que las imágenes fueron tomadas desde un dispositivo no fijo y externo a la vivienda del trabajador, orientado a la captación de imágenes en el ámbito más íntimo de la vida de una persona, cual es esa vivienda, en donde se conduce uno con la mayor de las confianzas y con la menor de las precauciones. Consideramos que la manipulación de esas imágenes y su conservación y tratamiento han seguido las reglas que la profesión de detective implica en el entendimiento de que tales imágenes tienen un justificado interés de cara a su conocimiento por los órganos judiciales encargados de dirimir la controversia. Pero estimamos, al tiempo, que se ha vulnerado la prohibición contenida en el art. 48.3 de la Ley 5/2014 sobre las funciones de los servicios privados de vigilancia en el ámbito familiar. Por lo anterior, se ha incurrido en una injerencia muy grave del correlativo derecho a la intimidad/privacidad del trabajador". Y expresa que "La empresa pudo y debió utilizar otros medios para probar sus dudas sobre la desleal conducta del su trabajador como la solicitud de información a la Inspección Médica. No agotó los medios de prueba a su alcance y utilizó como primero el que debiera ser el último (si se utiliza lícitamente): la grabación de imágenes. Al no hacerlo así, no ha justificado suficientemente la medida utilizada".
Esta doctrina resulta de plena aplicación en el caso que nos ocupa, en que conforme ha declarado el detective, las imágenes referidas al recinto de DIRECCION002 se obtuvieron desde el exterior, pero son imágenes referidas a una propiedad del trabajador, donde mantiene caballos y desarrolla su esfera privada. Y más allá de la idoneidad o no de la medida acordada por la empresa en ordena a acreditar la existencia o no de infracción, la misma no resulta proporcional en la medida que no agotó, conforme prevé el art. 46 del convenio, los medios a su alcance para comprobar el estado patológico del trabajador y el cumplimiento por el mismo del tratamiento que le hubiera sido impuesto, como son visita domiciliaria de personas idóneas autorizadas por la empresa, reconocimiento médicos efectuados en consultorios médicos o instituciones sanitarias, o requerir la facilitación al personal sanitario encargado por la empresa el conocimiento del tratamiento que le haya sido prescrito, a los efectos de que por aquél pueda comprobarse su cumplimiento. No consta, por otra parte, ni acredita la empresa, que el trabajador tuviera un índice de absentismo inadecuado ni constan periodos de bajas previos en todo su recorrido laboral que pudiera amparar sospecha de abuso, al objeto de justificar la medida de averiguación adoptada.
CUARTO.- Subsidiariamente, conviene recordar que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 del ET, únicamente procede, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial, cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2.000,, 29 de enero de 1997 y 10 de noviembre de 1.998).
Descendiendo a los concretos supuestos de despidos disciplinarios que se fundamentan en la conducta del trabajador que se encuentra en situación de baja médica, conforme recoge la doctrina del Tribunal Supremo, no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso incapacidad temporal. Así, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sobre la trasgresión de la buena fe, ha puesto de manifiesto, entre otras, en sus sentencias de 22 de septiembre de 1988 y 29 de enero de 1987, que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo, de tal manera que la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar labores propias de su trabajo habitual por razón de enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legítimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios, pero también cuando se prolonga innecesariamente. Lo esencial en cada caso es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad temporal, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo, y así lo ratifica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.002.
Y en este caso, considerando que no ha existido controversia en cuanto a la realidad de tales actividades, admitidas por el trabajador, es lo cierto que en relación con las actividades desempeñadas en el recinto que el trabajador posee en DIRECCION002, consistentes en mantenimiento de los caballos, van referidas a días correspondientes con fines de semana (último fin de semana de junio de 2022 y los fines de semana de julio de 2023), nunca en duración superior a dos horas, y ayudado por un amigo ( Alfredo) que ha depuesto como testigo en referido sentido. Y los días que ha sido grabando saliendo a actividades de caza, se concretan en 3 (25 de agosto y 1 y 4 de septiembre), y son posteriores a la fecha en la que había sido dado de alta por el servicio de cirugía (16/8/2022), estando en seguimiento por Neumología y en tratamiento con fisioterapia respiratoria, tal como sucede con el día referido a su participación como caballista en las fiestas patronales de DIRECCION002 (17 de septiembre de 2022), actividades realizadas, por tanto, tras el alta por cirugía, en seguimiento por neumología, y teniendo recomendación facultativa de recuperar masa muscular y capacidad aeróbica de cara a reincorporación a actividades laborales (informe emitido por el Servicio de Cirugía General y digestivo en fecha 22/10/2022 e informe MAP de 20/10/2022). Actividades estas últimas, en todo caso, próximas a la fecha del alta que tuvo lugar el 30/9/2022. Y en este estado de cosas, atendiendo a la antigüedad del trabajador en la empresa (desde 2008) y a la inexistencia de sanciones previas en todo su recorrido laboral, la sanción se advierte desproporcionada, debiendo declararse el despido improcedente.
QUINTO.- Se alega por el trabajador en su demanda que el despido debe declararse nulo, con carácter principal, invocando el art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, atendida la circunstancia de que viene disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo, realizando una jornada de 35 horas. Si bien no consta acreditado documentalmente este extremo ni las circunstancias de dicha reducción, no ha sido un hecho controvertido por la empresa, por lo que al haberse producido el despido en la situación como la que estaba el trabajador de reducción de jornada por cuidado de hijo la calificación de nulidad del despido operado se produce por disposición de la ley, lo que lleva consigo la estimación de la pretensión y la consecuente declaración de nulidad del despido, con las consecuencias legales inherentes. En cuanto al salario regulador, debemos computar el salario correspondiente al actor sin reducción de jornada por disponerlo así la Disposición Adicional Decimonovena del Estatuto de los Trabajadores, y en concreto el correspondiente al mes anterior a la situación de IT. El actor sustenta su cálculo en el promedio de las nóminas anteriores a la situación de incapacidad temporal; la empresa parte de un salario que, examinadas las nóminas, se corresponde con la retribución bruta percibida en el mes de diciembre de 2021. Atendida que la situación de baja médica se inicia el día 28 de febrero de 2022, y existiendo retribuciones variables (prima de resultados), procede realizar un promedio de las retribuciones percibidas antes de la situación de IT, y habiéndose aportado por la empresa únicamente las nóminas de los tres meses anteriores, desde noviembre de 2021, el resultado promediado (1979,93 euros), se asemeja al postulado en el escrito de demanda, debiendo estar por tanto al fijado por el demandante y que, aplicado a una jornada completa, da un total de 2245,34 euros, conforme interesa (74,11 euros diarios).
SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda formulada por DON Fidel, frente a DIRECCION000., en reclamación por despido, debo declarar la nulidad del despido acordado con efectos de 4/10/2022, condenando a DIRECCION000., a la inmediata readmisión del trabajador en la mismas condiciones laborales que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión se produzca, a razón de 74,11 euros diarios, sin perjuicio de los descuentos que, en su caso procedan.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274 concepto 4626 0000 65 0757 22, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo,
