Sentencia Social 164/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 173/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 LRJS).

SEGUNDO.- Delimitación del objeto litigioso.

El actor ejercita una acción de conciliación de la vida familiar y laboral, solicitando una adaptación de su jornada de trabajo conforme a lo recogido en su demanda, esgrimiendo que, desde el nacimiento de su hija, Otilia, en fecha NUM001 de 2019, ha venido solicitando al DIRECCION000 demandado la fijación del turno de noche para poder cuidar de la menor, sin que se le hubiese concedido de forma definitiva, efectuándolo siempre durante ciertos periodos, sin obtener respuesta a su última petición de 5 de enero pasado, solicitando se le otorgase de forma definitiva aquel turno de noche, considerando que de manera tácita se le había concedido con anterioridad, o hasta que la menor cumpliese 12 años.

Frente a la anterior pretensión, se opone el DIRECCION000, argumentando que la acción estaría caducada considerando que se comunicó al trabajador que volvería su turno de mañana a partir de enero de 2023, en septiembre de 2022. Respecto a la solicitud de 5 de enero de 2023, alegaba que el trabajador había sido adscrito de forma temporal y por necesidades del servicio, no por concesión atendiendo a su situación familiar, al turno de noche en el periodo anterior, mostraba el actor su desacuerdo con la vuelta al turno de mañana de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 del Convenio Colectivo de aplicación y, por otra parte, no acreditaba sus necesidades, desconociendo cuales fueran estas incluso con la documentación adjuntada en este procedimiento. Aclarando que no se dio respuesta individualizada al trabajador, al considerar que estaban todos informados de los criterios establecidos para asignar el turno de noche, de conformidad con lo previsto en el art. 49 del actual Convenio Colectivo de aplicación; a lo que añadía necesidades organizativas que habían motivado el mantener al actor, junto a otros empleados, de forma temporal en el turno de noche, estando cubierto el servicio y debiendo atender a lo establecido en Convenio.

La parte actora rechazaba la caducidad invocada de contrario, argumentando que la solicitud se presentó el 5 de enero de 2023, interponiendo demanda una vez transcurrido el plazo previsto legalmente, sin que la demandada diese respuesta alguna, vetando el derecho que asistía al trabajador, a quien pudo solicitar la documentación que hubiese considerado, y sin haber iniciado proceso de negociación alguno como se establecía en la ley.

TERCERO.-Regulación actual de la concreción horaria de la jornada de trabajo.

Se recoge el derecho de las personas trabajadoras a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en el art. 34.8 E. T., que se incardina en el ámbito de las posibles adaptaciones de la jornada preexistente (que no se reduce), con nueva redacción por Real Decreto-ley 6/2019, "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

De modo que explícitamente se establece que las solicitudes " deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". Se establece ante la solicitud de adaptación de jornada, además, que se abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Pues bien, a efectos resolutorios de la cuestión litigiosa, es oportuno recordar los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica, teniendo en consideración en primer término, el superior derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales, pues los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14, 18 y 39 de la Constitución Española). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero, anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo, estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 STS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 16-06-1995 (rec. 3849/1994) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado...corresponde al trabajador...ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 20-07- 2000 (rec. 3799/1999) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE) que establece la protección de la familia y de la infancia". En segundo lugar, la valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. En este sentido la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994 STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 16-06-1995 (rec. 3849/1994) donde, después de admitir que la finalidad de la norma se refiere al artículo 37.6 del ET, pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8, es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999 STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 20-07-2000 (rec. 3799/1999) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro". Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe. En tercer lugar, la imposibilidad de valorar la organización de la familia, pues la empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho. En cuarto lugar, a la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada. Por último, una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad. Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora.

Una interpretación en clave axiológica constitucional lleva a concluir que, asistiendo al trabajador el derecho a concretar su horario laboral, el ejercicio de este derecho no debe quedar mediatizado por la existencia en la empresa de un sistema de turnos como tampoco en el caso de solicitar una mera disminución lineal de la previa jornada, pues tanto en uno como en otro caso la reducción es incardinable dentro de la "jornada ordinaria" que desempeñaba el trabajador, entendida esta en un sentido amplio. De modo que, aun cuando ese régimen de turnicidad fuese previo a la solicitud contase con respaldo normativo o convencional, la adaptación de jornada se erige como excepción muy cualificada al sistema de turnos o al régimen de días en que se articula la jornada, de modo que, si el trabajador así lo solicita, la concreción horaria podrá materializarse sobre cualquier franja del tiempo laboral, sin sujeción a turnos, si bien, esta regla general no está exenta de excepciones, que podrán venir dadas por la concurrencia de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, sujeto a acreditación por parte de la empleadora que deniegue esa concreción horaria, siendo así que, en buena lógica, la apreciación de tal quebranto será tanto más improbable cuanto mayores sean el tamaño de la empresa y la dimensión de su plantilla.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Considerando todo lo expuesto, en el concreto supuesto, nos encontramos con diversas solicitudes del trabajador demandante para realizar su actividad laboral para el DIRECCION000 demandado en el turno de noche, que de forma periódica y con carácter temporal han sido atendidas, si bien fundadas esencialmente en las necesidades del servicio de limpieza, puesto que no existe ninguna respuesta concreta por parte de la entidad demandada relacionada con las necesidades de conciliación alegadas por el trabajador.

No cabe entender que la acción esté caducada, atendiendo a esa última solicitud de enero de 2023, presentando demanda una vez transcurrido el plazo de posible contestación y negociación previsto en la ley. Sin embargo, la demanda no puede ser estimada, aun siendo cierto que el DIRECCION000 no ha dado respuesta alguna, remitiéndose a la genérica información de la que disponen los trabajadores a raíz de lo dispuesto en el nuevo Convenio de aplicación en cuanto a la asignación al turno de noche de los trabajadores del Servicio de Limpieza, manifestando la posibilidad del trabajador demandante de solicitarlo y, conforme a los criterios fijados, considerar su petición, alegando además causas organizativas, necesidades del servicio que justificaron, en periodos anteriores, que el actor pasara provisionalmente al turno de noche, nunca con motivo de conciliación, y que no fue posible mantener; centrando el demandante su actividad probatoria en el acto del juicio en rebatir la existencia de tales causas organizativas que impedirían su asignación al turno de noche. No ha existido negociación previa alguna entre las partes, ni tampoco se han expuesto propuestas alternativas. Y, al margen, de apreciar que la pretensión del demandante se funda más en la aplicación del Convenio para obtener una asignación definitiva al turno de noche, que en el tema de conciliación de la vida familiar y laboral que es el objeto de este proceso, si bien, en el juicio solicita que, al menos se le asigne hasta que su hija menor cumpla 12 años, debe centrarse el debate en este último aspecto, pero no se cumple por el trabajador con la carga que le correspondía para poder pasar a analizar si hay o no causas organizativas o productivas, necesidades en la entidad demandada para no acceder a su petición.

Así, como se ha expuesto, es fundamental acreditar las necesidades de la persona trabajadora, en este caso, únicamente consta ser padre de una niña, Otilia, nacida el NUM001 de 2019, que convive con la madre, según lo determinado en Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valladolid, dictada en Autos de Familia, Guarda y Custodia y Alimentos de hija no matrimonial nº 156/2020, de fecha 26 de febrero de 2021, al aprobar las medidas propuestas por los progenitores, que no conviven juntos, que recoge el acuerdo en los términos siguientes: hasta que la menor alcance 3 años, la guarda y custodia se otorga a la progenitora materna, estableciendo un régimen de visitas para el padre, de fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas, teniendo a la menor en su compañía desde el martes que la recogerá en la guardería hasta el miércoles que la reintegrará a la guardería la semana que no le correspondía tener a la menor en fin de semana, además de un reparto entre los progenitores de otros periodos vacacionales o días conmemorativos; una vez la menor alcanzase la edad de 3 años, el equipo psicosocial adscrito al Juzgado citaría a la unidad familiar, progenitores y menor, para valorar la idoneidad de la implantación de una guarda y custodia compartida por semanas alternas. No consta como desempeña el trabajador el cuidado de su hija menor, ni las necesidades de esta, ni en qué medida el desempeño de su actividad laboral le permitiría atender mejor a la niña estando adscrito al turno de noche, desconociéndose absolutamente todo lo relacionado con el núcleo de este proceso. Difícilmente se puede llegar a una conclusión sobre el efectivo derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, cuando no se aportan datos respecto a la concreta situación familiar, impidiendo, por tanto, examinar si las adaptaciones pretendidas puedan ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora, para después, en segundo término, analizar las necesidades de la empresa.

Ni al momento de presentar la solicitud en enero de 2023 ante la demandada, ni en el proceso se ha aportado más documentación que la relativa a acreditar la condición del trabajador de padre de una menor, las medidas adoptadas judicialmente al no convivir los progenitores juntos y el empadronamiento de la hija en el domicilio materno, resultando insuficiente para valorar las circunstancias que puedan concurrir y determinar la necesidad de conciliar, pues tampoco se expone siquiera, se reitera, en qué medida colisiona el trabajo del demandante con el cuidado de su hija y que se vería beneficiado con el cambio de turno pretendido, cubriendo tales necesidades, por lo que, en definitiva, careciendo de datos que permitan considerar las necesidades de conciliar, y razonada y proporcionada la concreción horaria propuesta por el trabajador (asignación al turno de noche), atendidas las circunstancias expuestas, no puede ser estimada la demanda.

QUINTO.- Recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 y 191.2.f) de la LRJS, contra esta resolución no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,