"(...) Como usted sabe, su reducción de jornada del 99,99% hace imposible que lleve a cabo una prestación real y efectiva de los servicios, desnaturalizando la relación laboral habida entre ambas partes. Llevo años sin saber de usted y sin que acuda a trabajar, pues su jornada es de tan sólo 7,2 segundos/semana, materialmente imposible de realizar. En su lugar, he tenido que contratar a otra persona para que cubra tales necesidades (...)"
La comunicación del desistimiento obra aportada a los autos y el resto de su contenido se tiene por reproducido.
PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la documental aportada por las partes a su ramo de prueba. El salario que se declara probado es el que se recoge en la carta de desistimiento y como hecho probado en la resolución judicial citada en el tercero, sin que la parte actora manifieste causa jurídica de su incorrección.
SEGUNDO.- Con carácter previo la demandada alega posible caducidad de la acción, sin mayores concreciones sobre fechas o cómputo del plazo legal que, realizado de oficio por esta Juzgadora, no permite apreciar la excepción.
TERCERO.- Para situar debidamente el objeto del presente procedimiento hemos de recordar, conforme al relato de hechos probados, que vigente ya la relación laboral al servicio del hogar familiar entre las partes, a la actora le fue reconocido con efectos económicos del 12 de mayo de 2018 derecho a percibir prestación por reducción de jornada por cuidado de hijo afectado de enfermedad grave, del 99,99%. Como se ha declarado después judicialmente, la demandante percibió esta prestación hasta el 22 de septiembre de 2019, fecha en la que pasó a percibir prestación de maternidad por nacimiento de hijo, reanudando después el percibo de aquella otra. El 23 de noviembre de 2020 la demandada solicitó en el correspondiente expediente administrativo que se anulase la reducción referida y se le permitiera dar de baja a la actora, lo que fue denegado por Resolución del INSS de 3 de diciembre de 2020. Impugnada judicialmente esta decisión administrativa, la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1, de 2 de noviembre de 2021 (autos 721/2020) desestimó la demanda de la empleadora sobre nulidad de dicha Resolución (por las razones que constan en la resolución judicial y a las que nos remitimos) al no apreciar causa de nulidad de la reducción operada y "Sin perjuicio del derecho de la empleadora de debatir por el cauce adecuado, si a su derecho conviene, el porcentaje necesario, o de tramitar la baja si concurren las circunstancias establecidas en la normativa vigente referida a la extinción laboral, conforme expresa la resolución del INSS de fecha 3/12/2020, que se confirma en su integridad". En definitiva, la reducción de jornada del 99,99% quedó confirmada sin perjuicio de lo que hubiera de debatirse, si era el caso, en materia de extinción de contrato. Tal es el contexto en el que se produce el desistimiento de la empleadora con efectos del 2 de diciembre de 2021, que aquí se impugna solicitando que sea declarado despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, pretensiones ambas a las que se opone la demandada.
CUARTO.- En relación a los términos de la demanda debemos advertir en primer lugar, de que la extinción de la relación laboral al servicio del hogar familiar no se ha producido en el caso que nos ocupa mediante ningún despido ( art. 11.2 del RD 1620/2011, por el que se regula esta relación laboral especial) invocando las causas establecidas al efecto por el Estatuto de los Trabajadores, sino en virtud de un desistimiento previsto en el artículo 11.3 de la norma y conforme al cual según la redacción vigente al momento de los hechos:
"3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.
En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.
Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.
Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.
4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta."
QUINTO.- Nada establece la demanda acerca de los motivos por los cuales entiende que estamos ante un despido (que en ningún caso se ha producido) en lugar de ante un desistimiento más allá de afirmar tal supuesta equivalencia jurídica para solicitar con carácter principal su nulidad y, subsidiariamente, su improcedencia, lo que ya impediría considerar la procedencia de lo pedido. No obstante y en un entendimiento cabal del derecho a la tutela judicial efectiva que se acciona, recordaremos que el desistimiento como causa extintiva propia de esta relación laboral se articula como motivo de finalización de la misma asociado a las particulares condiciones en las que se presta el servicio en el ámbito familiar y la relación de especial y personal confianza que preside el conjunto de derechos y obligaciones de este contrato, lo que obviamente separa aquellas causas de extinción de las propias de la relación laboral común y la permite sin concurrencia de otra causa legal. De otro lado y como no podía ser por menos, el libre desistimiento no es una facultad que pueda ejercitarse fuera de los determinados límites generales y, especialmente, vulnerando derechos constitucionales del trabajador que, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 94/1984, 166/1988, 173/1994), despliegan su eficacia directa en las relaciones laborales e impone a la empleadora el obligado respeto y garantía.
SEXTO.- La demanda parte en realidad de esta premisa y solicita que el desistimiento (que no el despido que se afirma) sea declarado nulo por vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, único motivo jurídico que se suscita para esta pretensión principal y al que se asocia una reclamación de indemnización por tal motivo de 67.291,4 euros, equivalente a la prestación económica calculada hasta que la menor (que según se afirma tiene actualmente doce años), cumpla veintitrés.
SÉPTIMO.- Sobre la invocación de la garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE) recordaremos, conforme a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse también vulnerado cuando de su ejercicio resulta una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario, ya que aquel derecho no se satisface únicamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio por el trabajador de acciones judiciales no pueden derivarse represalias ni consecuencias perjudiciales en su relación de trabajo ( SSTC 14/1993, 54/1995, 140/1995, 168/1999, 101/2000, entre otras muchas). Asimismo, hemos de tener en cuenta desde la perspectiva de su articulación procesal, que tratándose de derechos fundamentales, la prueba de su vulneración ha de realizarse conforme a la distribución que propicia la prueba indiciaria (por todas, STC 90/1997), y ello obliga a la demandada a acreditar que su proceder resultó absolutamente extraño a aquélla, si bien tal obligación se asume únicamente si el demandante cumple su obligación de aportar un principio de prueba que permita deducir razonablemente la sospecha de que se ha producido la lesión del derecho. El actual artículo 181.2 LJS establece así que "En el acto de juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
OCTAVO.- La parte actora sitúa la vulneración invocada en el procedimiento judicial ya referido, seguido ante el Juzgado de lo Social número 1, autos 721/2020, resuelto mediante la repetida Sentencia de 2 de noviembre de 2021. Sin embargo y como ya se ha referido, dicho procedimiento judicial no se siguió a instancia de la demandante en reclamación de sus derechos frente a la empleadora, sino a instancia de esta última y frente a una resolución administrativa solicitando su nulidad. Resulta materialmente imposible considerar esta acción judicial instada por persona distinta a la actora como un ejercicio de acciones propias de ella, por más que por razones que aquí sólo pueden suponerse fuera llamada al procedimiento como interesada en el mismo; como tampoco es posible deducir que el desistimiento que se impugna operase como una represalia de la empleadora frente a un ejercicio de acciones judiciales que nunca se ha producido por parte de la demandante. Como se ha razonado anteriormente, la empleadora no ha hecho sino acudir a la vía que la propia resolución judicial le manifestó si era su conveniencia, sobre extinción de la relación laboral de acuerdo a las normas de la relación laboral especial; extinción que no ha operado mediante despido sino mediante un desistimiento en una relación de trabajo que la notificación describe limitada, tras la reducción de jornada referida, a una efectiva de 7,2 segundos/semana. Desde la estricta perspectiva que nos ocupa en este procedimiento sobre extinción, la empleadora ha ejercitado la facultad legal de desistimiento sin incurrir en la vulneración del derecho fundamental tal como el mismo se invoca en la demanda ( art. 24.1 CE) como causa de nulidad, por lo que la pretensión principal no puede ser estimada ni, consecuentemente, la indemnización asociada a la misma.
NOVENO.- Con carácter subsidiario se solicita la declaración del despido como improcedente, pretensión imposible puesto que, como ya se ha explicado, la empleadora no ha extinguido el contrato mediante un despido que debiera calificarse según las normas comunes, sino ejercitando la causa extintiva específica de la relación laboral especial que es el desistimiento, por lo que no es posible la estimación de la demanda.
DÉCIMO.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación, conforme al art. 191.3 a) LJS.
