Sentencia Social 194/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 665/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, interrogatorio de parte y testifical practicada, puesta en relación con las alegaciones de las partes comparecientes ( art. 97 LRJS ).

En cuanto al salario, categoría y antigüedad no existe real controversia, constando además documentación acreditativa de tales extremos, contrato de trabajo, nóminas, vida laboral.

SEGUNDO.- Se ejercita por la actora acción de despido, solicitando inicialmente la declaración de nulidad, alegando la vulneración de derechos fundamentales y trato discriminatorio, que no mantiene en el acto del juicio, al desistir de esa pretensión, ratificándose en cuanto a la declaración de improcedencia del despido producido en fecha 4 de septiembre de 2022, cuando la codemandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. cursó su baja, habiéndole comunicado que dejaba de prestar los servicios que venía prestando para el cliente NEDGIA S.A.: servicio integrado de actividades NEDGIA y redes GLP, inspección de ERMs y válvulas y vigilancia red-obra, mantenimiento del sistema de distribución y construcción y mantenimiento de redes acometidas en pe/ac y reparaciones y adecuaciones en infraestructuras, siendo adjudicados a la empresa EMOI, S.A. que debía subrogarse en la relación laboral, según lo dispuesto en el art. 13 del Convenio de aplicación, sin embargo, ésta empresa no se hizo cargo al entender que no concurrían los requisitos, pese a indicar que esa empresa había adquirido elementos materiales de la actividad, como piezas y material de obra, que le había permitido prestar un servicio sin solución de continuidad, además de apuntar que se había subrogado a algún trabajador. La misma argumentación expone para exigir responsabilidad en el cese producido respecto a la codemandada INSPECCIÓN Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A. (ICISA), al haberse adjudicado también servicios prestados con anterioridad por COBRA para NEDGIA, e igualmente había subrogado a trabajadores. En cuanto a NEDGIA alega que todas las tareas realizadas eran ordenadas por sus gestores y encargados, recibiendo instrucciones directas de la misma y controlando el trabajo, por lo que debería responder, solidariamente, al igual que MONCOBRA S.A. para la que también prestó servicios el trabajador, formando un grupo de empresas con COBRA.

A excepción de COBRA y MONCOBRA todas las codemandadas aducían el desconocimiento de la relación laboral mantenida por el trabajador demandante con su empleadora.

Se opone COBRA y MONCOBRA a la pretensión actora, manteniendo que nos encontramos ante una sucesión de empresas, que el trabajador debió haber sido subrogado por EMOI, al ser esta empresa la nueva adjudicataria de los trabajos que COBRA y MONCOBRA venía realizando para NEDGIA para el mantenimiento de la red, en virtud del art. 13 del Convenio de la Siderometalurgia de Valladolid , por lo que no cabía demanda de despido.

Por su parte EMOI manifiesta desconocer la mayor parte de los hechos alegados en la demanda, negando que se hubiese producido subrogación alguna, como tampoco se había producido transmisión de piezas o material, que ni siquiera venía especificado en la demanda. Además, sostiene que no era de aplicación el art. 13 del Convenio, dado que no se cumplían los requisitos exigidos.

Igualmente se opone NEDGIA, argumentando que la demanda pretendía sustentarse en una supuesta petición de cesión ilegal en base a la afirmación relativa a que sus gestores y encargados, supuestamente, daban órdenes al actor, pero sin concretar cuales fueran esas órdenes ni por quien se daban, lo que producía indefensión. Asimismo se alega falta de legitimación ad causam, argumentando que su posición se limita a ser el cliente o receptor del servicio, puesto que se dedica a la distribución y comercialización del gas, para lo que requiere determinados servicios de canalizaciones y realización de obras, fuera de su actividad, por lo que contrata con las codemandadas, puntualizando, con COBRA Y EMOI en relación a la provincia de Valladolid, en lo que afectaba a la canalización y Polietileno, lo venía ejecutando COBRA en Valladolid y desde septiembre pasado había pasado a ser ejecutados por EMOI (canalización y mantenimiento PE en la zona 7G).

La codemandada ICISA se opone de igual modo, alegando indefensión y también falta de legitimación pasiva ad causam y ad procesum, puesto que no era adjudicataria de ningún nuevo contrato en Valladolid, habiendo renovado los servicios que tenía, por ello COBRA nada manifestó al trabajador sobre una posible subrogación respecto a ella, ni en momento alguno se habían dirigido tampoco a ella. Invocaba falta de acción pues el actor no había sido nunca trabajador suyo ni procedía la subrogación, aclarando que, respecto a la contratación de dos trabajadores que antes prestaron servicios para COBRA, la relación se entabló para otros servicios distintos y no para la provincia de Valladolid.

La demandante se opuso a las excepciones planteadas, sosteniendo que debía operar la sucesión de empresa respecto de EMOI e ICISA conforme al art. 13 del convenio y también del art. 44 E.T., adjudicatarias de servicios que antes llevaba COBRA para NEDGIA en los que prestaba servicios el actor, siendo esta última empresa la que controlaba los trabajos, existiendo cesión, debiendo, en todo caso, responder del despido del trabajador demandante, de no entender que había sucesión, tanto COBRA y MONCOBRA, al tratarse de grupo de empresas, junto a NEDGIA.

De inicio puede ya anticiparse que, a tenor de la prueba practicada, se llega a la misma conclusión que los Juzgados que se han pronunciado con anterioridad en relación con trabajadores afectados por la misma situación que el actor, tanto el Juzgado de lo Social nº 3 como el nº 5 de esta ciudad, pese a que en este proceso se haya demandado también a otras empresas como son NEDGIA e ICISA, pretendiendo extender a éstas también la responsabilidad, sin que se haya constatado que las mismas deben asumirla.

TERCERO.- Se alega varias excepciones por las distintas codemandadas, entendiendo que procede entrar a analizar el fondo del asunto, dados los términos en los que viene planteada la litis, resolviendo al tiempo la posición de cada una de las empresas demandadas respecto al trabajador demandante, quedando de ese modo despejadas todas las cuestiones suscitadas, puesto que no nos encontramos ante verdadera excepción de falta de legitimación, ni "ad procesum" ni "ad causam", dada la finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal a fin de evitar una situación de litisconsorcio pasivo necesario, para poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ciñe la demanda, sustentada en la obligación de subrogación en el contrato del trabajadora y la alegada cesión ilegal, ello sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto al fondo, rechazando por el mismo motivo a priori, la también alegada falta de acción.

En primer término, cabe señalar que una de las cuestiones jurídicas que debe resolverse consiste en determinar si debió producirse la subrogación convencional invocada por la empleadora (en cuyo caso EMOI, S.A. e ICISA habrían de asumir las consecuencias de la extinción del contrato) o, por el contrario, si no procedía la subrogación convencional, en cuyo caso sería la codemandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. quien debiera asumir los efectos de la extinción del contrato y, eventualmente, con extensión de dicha responsabilidad a la también demandada MONCOBRA, S.A., así como a NEDGIA, en su caso.

CUARTO.- Se debe partir de lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica para la provincia de Valladolid (BOP 1 de septiembre de 2021), aplicable a la relación laboral, que regula la Subrogación empresarial en las relaciones laborales en los siguientes términos: "Si a la finalización del contrato de mantenimiento o servicio entre la empresa contratista y cualquier cliente, público o privado, las funciones totales o parciales de mantenimiento o servicio se continuasen por otra empresa, los trabajadores de la primera cesante por esta causa tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, la cual se subrogará en los derechos y condiciones de los mismos. Si la nueva empresa no tuviera necesidad de toda la plantilla que venía realizando estos trabajos, deberá en estos casos subrogarse en el número de trabajadores que necesite, manteniendo el resto durante doce meses un derecho preferente de contratación en el servicio o contrata subrogada, con el salario, categoría y antigüedad que tenían en la cesante. Esta subrogación tendrá, igualmente, las siguientes cláusulas condicionantes: a. No se podrán subrogar trabajadores que hayan estado vinculados a la empresa cesante en otros centros distintos a los correspondientes al servicio finalizado, en el período de los últimos 12 meses. b. Tampoco se subrogarán los trabajadores que tengan en la empresa cesante una antigüedad inferior a doce meses de prestación de servicios en la contrata. c. La empresa cesante deberá acreditar a la nueva empresa adjudicataria relación de los trabajadores afectados con sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y TC2 donde se encuentren los mismos, de los últimos doce meses. d. Para respetar las condiciones más beneficiosas de las que establece el convenio colectivo, tendrán que tener dichas mejoras o acuerdos una antigüedad superior a doce meses. e. El trabajador percibirá con cargo exclusivo a su anterior empresa los salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudieran corresponder hasta la fecha que la empresa cesante dejó de prestar servicio, siendo única responsable de dichos pagos."

QUINTO.- A tenor de la prueba practicada y como se recoge en los hechos probados, el demandante prestaba servicios por cuenta de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. desde el 9.02.2006 con la categoría profesional de Encargado, jefe de obra, en el contrato suscrito por las partes en fecha 9 de febrero de 2007, se recogía para la realización de "TRABAJOS TÉCNICOS PARA LA INSTALACIÓN Y CANALIZACIÓN DE GAS NATURAL EN VALLADOLID QUE COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS ejecuta PARA GAS NATURAL CASTILLA Y LEÓN SEGÚN CONTRATO MARCO de 2005".

La prueba testifical e interrogatorio de parte, permite tener por acreditado que el actor realizaba tareas variadas, de mantenimiento o de red nueva, cambios de válvulas, arquetas, en la red principal de Nedgia y, a veces, acometidas nuevas, como también que, en el año anterior a la extinción del contrato prestó también servicios, de forma esporádica, en Salamanca, quizá un mes, y en Zamora tres meses; asimismo y en el mismo periodo, realizó trabajos para la codemandada MONCOBRA S.A. prestando servicios sobre todo en el contrato que esa empresa tenía con Correos, en oficinas de Valladolid, consistentes en pintado de líneas, señalizaciones..., había realizado otros trabajos relacionados con Inspección.

El testigo, Sr. Estanislao, declara como el servicio prestado, tanto por él como por el actor, eran los relativos al contrato de mantenimiento, redes y acometidas, y aunque el demandante había realizado anteriormente tareas de inspección y control, estaba dedicado a canalización, de modo que esta es la actividad a considerar en este proceso.

SEXTO.- La baja en su contrato por parte de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. llevada a efecto el 4 de septiembre de 2022 estuvo motivada, según las causas expresadas por dicha empleadora, en la pérdida por parte de ésta de los servicios contratados para el cliente Nedgia contenidos en los Acuerdos Marco nº NUM002- NUM006- NUM001- NUM005 y NUM010, Servicio Integrado de actividades Nedgia y redes GLP, Inspección de ERMs y válvulas y vigilancia red-obra, mantenimiento del sistema de distribución y construcción y mantenimiento de redes acometidas en PE/AC y reparaciones y adecuaciones en infraestructura. La causa alegada por la empleadora tiene su correlativo con la previa comunicación por parte de Nedgia de la salida de la empresa de dichos servicios en la fecha indicada que, en lo que se refiere a Valladolid, afectó a la actividad denominada según tabla como PE, la cual sólo aparece mencionada en los Acuerdos Marco números NUM005 y NUM010, sobre Construcción y Mantenimiento de Redes y Acometidas en PE/ Ac y Reparaciones y Adecuaciones en Infraestructuras, y teniendo en cuenta que el primero de ellos ya había perdido vigencia para la empleadora desde que suscribió el 1 de julio de 2022 con la Nedgia un Acuerdo Marco distinto, referencia NUM004, conforme a cuya Cláusula Adicional a la firma del mismo perdieron vigencia los anteriores Acuerdos Marco número NUM005, NUM008, NUM006 y NUM001, de fecha 01/07/2020, 01/10/2018, 01/02/2021 y 01/01/2009, respectivamente, que son los afectados por la pérdida de servicios.

SÉPTIMO.- En estas circunstancias y con arreglo a la previsión del artículo 13 del Convenio, debe examinarse, en primer lugar, si el 4 de septiembre de 2022 se produjo la finalización del contrato de mantenimiento (o servicio) entre COBRA y el cliente NEDGIA y si dichos servicios continuaron prestándose por otra empresa (EMOI o ICISA), afectando al demandante en cuanto adscrito al contrato finalizado. Que en aquella fecha finalizaron los servicios de mantenimiento que COBRA realizaba para NEDGIA asociados a la actividad denominada como PE en relación a los Acuerdos Marco números NUM005 y NUM010, sobre Construcción y Mantenimiento de Redes y Acometidas en PE/ Ac y Reparaciones y Adecuaciones en Infraestructuras, es un hecho acreditado conforme a lo referido anteriormente y documentado, como también que esos servicios han sido asumidos por la codemandada EMOI conforme resulta no solo de la testifical practicada sino de la documentación adjuntada por parte de NEDGIA. Debiendo determinar si procede la subrogación, cuya imputación de esa obligación realizó y mantuvo COBRA hasta el punto de extinguir la relación laboral con el trabajador demandante el 4 de septiembre de 2022, pese a constarle ya entonces la negativa a asumir aquélla por parte de EMOI, postura que mantiene en el juicio.

En cualquier caso y asumida la adjudicación de los servicios a EMOI queda por determinar si el demandante se encontraba afectado por aquéllos. Se ha acreditado que el trabajador, como se ha dicho, realizaba tareas variadas, de mantenimiento o de red nueva, cambios de válvula, arquetas, en la red principal de NEDGIA y, a veces, acometidas nuevas, pero resulta que el artículo 13 del Convenio citado establece que "No se podrán subrogar trabajadores que hayan estado vinculados a la empresa cesante en otros centros distintos a los correspondientes al servicio finalizado, en el período de los últimos 12 meses." En este caso, el propio actor asume en prueba de interrogatorio que durante dicho plazo prestó servicios tanto en Salamanca como en Zamora, al igual que, durante el mismo tiempo, realizó trabajos para la codemandada MONCOBRA, S.A.

Teniendo en cuenta que la problemática se ha suscitado igualmente en dichas provincias, no resulta posible concluir que los trabajos realizados no lo hayan sido en centros distintos de la empleadora, que nada acredita al respecto, por lo que no puede declararse la obligación de EMOI de subrogarse en la relación laboral del demandante.

Tampoco respecto a ICISA puede establecerse alguna responsabilidad de asunción de la prestación de servicios del trabajador demandante, pese a que éste afirme que desempeñó actividad también en los contratos que esa empresa tiene adjudicados, no resulta concretado cuando prestó tales servicios ni dónde, si en su exposición además manifiesta que el 80% de los servicios los prestaba en Construcción y Mantenimiento de Redes y Acometidas en PE/ Ac, en el interrogatorio practicado declara que respecto del trabajo en contrato de inspección llevó muy poco el último año en Zamora y Salamanca, de lo adjudicado ahora a ICISA, llevando él (actor) el tema del contrato de mantenimiento y construcción de redes y acometidas, servicios que no se llevan actualmente por ICISA, sino por EMOI.

Es importante destacar, por otra parte, como COBRA remite a los trabajadores, entre ellos, al actor, a efectos de subrogación, a la empresa EMOI, en ningún momento comunica que fuese ICISA la empresa que se hubiese adjudicado servicios en los que viniese prestando servicios el trabajador demandante por parte de COBRA para NEDGIA, indicativo de que no tenía vinculación con los trabajos que se dejaban de realizar. Cierto que se han adjudicado otros servicios por parte de ICISA y también que esta empresa venía prestando para NEDGIA otros diferentes, según la documentación aportada al procedimiento, pero no resulta acreditado que tenga alguna relación con la actividad desarrollada por el trabajador previamente a la extinción de la relación laboral que tuvo lugar.

OCTAVO.- La parte demandante invoca asimismo como causa jurídica posible de la subrogación que afirma el artículo 44 ET , si bien la misma en ningún momento fue alegada por COBRA para la baja del demandante el 4 de septiembre de 2022. Recordaremos por tanto que aquel precepto legal dispone lo siguiente: "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos por pensiones, en los términos previstos en su normativa específica y en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2.- A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria". Con esta redacción, el artículo 44 adecúa nuestra normativa laboral a la comunitaria, trasponiendo literalmente el art. 1.1 a) de la Directiva 77/187 reformada por la Directiva 98/50 y que a su vez no hizo sino asumir los criterios sentados por la jurisprudencia comunitaria en su definición del objeto de la transmisión a los efectos de determinar la subrogación garantizada por la norma. El resultado de esta definición ( art. 44.2 ET ) es que dicha subrogación toma como elemento objetivo de la misma la empresa entendida como organización de medios (son los medios organizados los que se trasmiten), sin que sea suficiente la transmisión de empresa entendida como mera actividad o función si éstas no van acompañadas igualmente de aquellos medios organizados. En cualquier caso, no es una cuestión discutida que la misma, caso de apreciarse, resulta aplicable tanto a las empresas públicas, privadas, tengan o no ánimo de lucro, así como a las personas jurídicas públicas ( art. 1.1 b) en la redacción dada por la Directiva 98/50 ), configurando por tanto un entendimiento amplio de la figura del cedente y de la del cesionario en la transmisión.

NOVENO.- En segundo lugar y siempre dentro del ámbito del artículo 44.2 ET , la redacción del precepto a la luz de nuestra jurisprudencia unificada (Sentencias del Tribunal Supremo ya desde los años ochenta, por todas, la de 27 de octubre de 1986), la transmisión de medios organizados ha de estar dirigida por la finalidad de llevar a cabo una actividad económica (esencial o accesoria), es decir, que debe ser tal que permita la continuidad de la actividad, de modo suficiente como para que el nuevo empleador pueda seguir con ella, sea cual sea la base física a la que afecte según el caso concreto. Por el contrario, cuando los medios o elementos trasmitidos son aislados, parciales o insuficientes y de ello se sigue la imposibilidad de continuar con la actividad empresarial, no estaremos ante una sucesión de las reguladas en el referido precepto. En consecuencia, para poder establecer una sucesión ex art. 44.2 ET la norma exige la entrega efectiva, y al margen de que la transmisión sea total o parcial, de un conjunto de elementos y medios esenciales o suficientes como para permitir la continuidad de la actividad, medios que han de estar necesariamente organizados entre sí como para posibilitar la que se ha denominado gestión autónoma o separada de la explotación o del servicio.

DÉCIMO.- La aplicación de estos criterios que definen el elemento objetivo de la transmisión viene presentando en la práctica diversos y numerosos problemas jurídicos según las circunstancias concretas y, en particular, respecto a la aplicación del artículo 44.1 y 2 ET en materia de contratas y concesiones administrativas. La diversidad de situaciones en que pueden producirse las mismas, así como de los objetos a los que pueden referirse, han dado lugar durante años a la sucesión de diversos criterios jurisprudenciales para determinar si se aplica o no la sucesión legal, fundamentalmente allí donde para determinar si ha existido o no transmisión de una unidad productiva autónoma debe ponderarse en su conjunto la relevancia que en la misma han tenido la de medios materiales, actividades y/o plantillas, estando actualmente admitido por nuestra jurisprudencia unificada que la repetida transmisión puede también apreciarse allí donde el servicio sucesivamente contratado se funda esencialmente en la aportación de mano de obra y la siguiente empleadora ha asumido la totalidad de la plantilla para continuar prestando el servicio de que se trate.

UNDÉCIMO.- En el caso que nos ocupa y puesto que la empleadora COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. no invocó como título jurídico de la subrogación el artículo 44 ET , corresponde a la parte actora acreditar la concurrencia de los requisitos legales para deducir tal obligación por parte de EMOI e ICISA. La demanda no establece siquiera hechos que puedan valorarse a tales efectos, únicamente se expresa que se había producido transmisión de piezas o materiales respecto a EMOI, sin que nada se haya acreditado sobre este extremo. Tampoco concurre el requisito de asunción de plantilla ni por parte de EMOI S.A. ni de ICISA, únicamente se constata que la anterior empresa(ICISA) contrató a dos trabajadores que con anterioridad habían prestado servicios para COBRA, pero tras cesar el vínculo laboral con esa empresa, uno había sido despedido y otro causó baja voluntariamente, el propio testigo así lo expuso en el acto del juicio, Sr. Lorenzo, aclarando que prestaban servicios distintos y en otras provincias, no en Valladolid, por lo que resulta imposible establecer la obligación de subrogación con base en el repetido precepto legal.

DUODÉCIMO.- La imposibilidad de establecer la obligación de las codemandadas EMOI, S.A. e ICISA traslada la responsabilidad en la extinción del contrato de trabajo a la empleadora COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A., que dio de baja al actor con fecha 4 de septiembre de 2022 sin mediar causa legal según las razones que se vienen exponiendo, por lo que habrá de estimarse la improcedencia de tal extinción, con los efectos establecidos en el artículo 56 ET , conforme al cual: "1.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2.- En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación". 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2." Asimismo debe considerarse la actual Disposición Transitoria Undécima, relativa a las indemnizaciones por despido improcedente, conforme a la cual y respecto a los contratos de trabajo suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012, como es el caso, tal indemnización se calculará "A razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso".

DECIMOTERCERO.- La aplicación de tales preceptos permite declarar la improcedencia del despido producido el 4 de septiembre de 2022, condenando a la codemandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. a que readmita al demandante en su puesto de trabajo o le abone la indemnización correspondiente.

Para calcular esa indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre ), debe estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del

12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de

10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET /2015) y

referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que

lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T.

11ª del ET/2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012 -), con 45

días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la

base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios

laborales para la empresa demandada, tomando como fecha inicial el 09.02.2006, y como fecha final el día 04.09.2022, a razón de un módulo salarial diario de 80,59€ (2.451,25€x12/365), correspondiente a la jornada completa: Disposición Adicional

19.ª del ET). El prorrateo de los días que exceden de un mes

completo se computa como si la prestación de servicios se

hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera

como un mes completo ( SS.TS. -4.ª- de 2.07.2009 , rec.

2398/2008, de 20.06.2012, rec. 2931/2011, y 06.05.2014, rec.

562/2013).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12

de febrero de 2012, a razón de 45 por año de servicio, supone

que se contabilicen 73 meses, a razón de 3,75 días

indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los

12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del

primer periodo no superan los 720, también debe computarse el

periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En el segundo periodo opera la indemnización indicada de

33 días por año de servicio por el tiempo de prestación de

servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los

periodos de tiempo inferiores a un año ( D.T. 11.ª ET ). En

consecuencia, debemos contabilizar 127 meses en el segundo

periodo, hasta el día de la fecha. Por cada uno de ellos se

devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales

divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, la indemnización total asciende a 50.207,57€

En caso de readmisión procederá el abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de 80,59€ diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase lo percibido para su descuento o existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET .

DECIMOCUARTO.- La parte actora solicita la extensión de responsabilidades en el despido a la codemandada MONCOBRA, S.A. y también a NEDGIA, alegando, respecto a la primera empresa que la prestación de servicios se ha realizado de manera indistinta para la empleadora COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. Debe entenderse por tanto alegada la existencia de una única empresa a efectos laborales, por lo que ha de concurrir las condiciones que, por todas, expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2002 (rcud 1759/2001 ), en los siguientes términos: "En dicha sentencia después de relacionar la doctrina jurisprudencial sobre grupos de empresas, y la responsabilidad patrimonial de todas las empresas del grupo empresarial establecida, entre otros en las sentencias de 26 de enero de 1.998 y 21 de diciembre de 2.000 , que declaró: "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993 , "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987 ). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987 ). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1.988 , 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que "salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores " ( SS. de 26 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de 1.993 que, expresamente, la invoca)" (...)".

DECIMOQUINTO.- En el presente supuesto se ha declarado probado como el demandante, al menos en el año anterior al despido, realizó también su trabajo para la codemandada MONCOBRA,S.A. según se recoge en los hechos probados, lo que vendría a cumplimentar el requisito jurisprudencial de una prestación de trabajo indistinta al menos en ocasiones para la referida mercantil aun constando su alta únicamente por cuenta de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. Comoquiera que al acto de juicio han concurrido ambas mercantiles con una única representación y ninguna oposición se ha formulado en el mismo por parte de la empleadora respecto a lo manifestado en la demanda, necesariamente hemos de declarar la condición conjunta de ambas codemandadas a los efectos de este procedimiento por despido, condenando a MONCOBRA, S.A. solidariamente con COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. a asumir los efectos legales del despido declarado improcedente.

DECIMOSEXTO.- Por último, en cuanto a la cesión ilegal, recoge la STS de 11 de enero de 2023 (ROJ 624/2023 ): "está regulada en el art.43.2 del ET , que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

2.- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 )".

Atendido lo anterior, desde luego no es asumible, en este supuesto, la pretensión de extender responsabilidad alguna a NEDGIA, limitándose a ser el cliente al que se prestaban los servicios en virtud de la suscripción de los distintos contratos, primero COBRA y después EMOI, consecuencia de la adjudicación efectuada tras la licitación que tuvo lugar en enero de 2022.

No se constata que aquélla empresa diese órdenes al demandante, por el contrario, se acredita que el trabajador reportaba a los responsables de COBRA, estableciendo su horario esta empresa como empleadora, sin que se pueda extrapolar responsabilidad por las reuniones mantenidas entre los distintos intervinientes en la prestación del servicio, limitadas a la lógica coordinación y cumplimiento acorde con lo pactado, así se expuso sobre este extremo por el testigo Sr. Estanislao, compañero del actor en COBRA, ahora prestando servicios para MONCOBRA, que había reuniones semanales con NEDGIA pero no ordenaba el trabajo, cada uno lo organizaba en su empresa (COBRA), existiendo coordinación con NEDGIA, para establecer prioridades, ésta empresa controlaba a través de sus directores facultativos, con una supervisión desde la lejanía que en modo alguno supone que tuviera ninguna facultad empresarial, de ningún tipo, respecto al trabajador demandante, no organizaba su trabajo, ni vigilaba, como tampoco ponía a su disposición ningún medio de trabajo para el desarrollo de la prestación laboral, correspondiendo todas esas facultades a COBRA, empleador real. En este mismo sentido, la testigo Sra. Gloria, Delegada de operaciones en Castilla y León de NEDGIA, efectuó una explicación sobre la forma de proceder en la gestión de la prestación de servicios, con absoluta claridad describió la intervención de cada uno de los intervinientes, resultando claro que nadie por parte de NEDGIA controlaba ni ordenaba al trabajador demandante, cosa distinta es la necesaria coordinación que se precisaba para conseguir llevar a buen fin el cumplimiento del contrato suscrito entre NEDGIA y COBRA, requiriendo reuniones conjuntas para asegurar un correcto servicio y cumplimiento de plazos.

En definitiva, el trabajador estaba dirigido por personal de la mercantil COBRA, que era la que pagaba su salario, fijaba su horario, vacaciones, permisos...y le proporcionaba el material utilizado para el desarrollo de su trabajo, aquella mantenía el control de la actividad laboral de sus trabajadores, aportando infraestructura personal y material, sin haberse acreditado la alegada cesión ilegal.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,