PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la documental aportada por la parte actora y por el Fondo de Garantía Salarial al procedimiento, salvo lo que se razona a continuación en relación al salario declarado probado en relación a la documental aportada.
SEGUNDO.- Conforme a la referida documental, en fecha 1 de noviembre de 2013 el actor y la demandada suscribieron una serie de cláusulas contractuales, en concreto la novena, conforme a la cual a la relación laboral le sería de aplicación el Convenio Colectivo de Técnicos Informáticos, referencia que ha de entenderse realizada al estatal para empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública. Convenio éste que, según su artículo 1 sobre Ámbito funcional, se aplica
"1. (...) En todas las empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, cuyas actividades de servicios de consultoría en selección y formación de recursos humanos, técnicas de organización y dirección de empresas, auditoría y cualesquiera otras de orden similar, vinieran rigiéndose por el XVI Convenio de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable, al que sustituye íntegramente en dicho ámbito.
2.- También están incluidas en el ámbito funcional del presente Convenio y obligadas por él, las empresas de servicios de informática, así como las de investigación de mercados y de la opinión pública que vinieran rigiéndose por el antes citado Convenio Colectivo. "
En aplicación de dicho Convenio, la parte actora afirma un salario anual de 21.162,60 euros, según disposición del mismo.
TERCERO.- La parte actora entiende, sin embargo y pese al pacto referido, que el Convenio de aplicación a la relación laboral debió haber sido el Convenio Colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica, conforme al cual el salario anual bruto es de 23.346,24 euros, actualizados en 23.45487 euros, según la actualización de las tablas salariales del año 2022 publicadas en el BOE de 13 de febrero de 2023. La cuestión jurídica planteada debe partir para su resolución de la sentada jurisprudencia unificada, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de julio de 2000 (rcud 4315/99), señala que " No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala (STS 15de junio del 2000 ) " el objeto social de una entidad mercantil "es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes , con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios". En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa.". Jurisprudencia ésta reiterada y que se recoge asimismo, por todas, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2009, rcud 3737/2007).
CUARTO.- En nuestro caso y de la documental aportada por las partes comparecientes resulta que la demandada INSTALACIONES TELEFORMÁTICAS ASTURIANAS, S.A. se encontraba dada de alta en la actividad económica Telecomunicación por cable, instalaciones telefónicas según contrato y reparación e instalación de maquinaria según la documentación correspondiente del Servicio de Empleo, teniendo el demandante contratadas funciones como Instalador y reparador de tecnología. Ninguna de estas actividades puede reconducirse al ámbito de aplicación del Convenio para empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, en tanto no constituye una actividad de consultoría, planificación, organización ni contabilidad de empresa, auditorías o servicios de informática e investigación de mercados. Puede sin embargo reconducirse la actividad de la demandada en lo que concierne a este procedimiento, al artículo 2 sobre ámbito funcional del Convenio Colectivo provincial para la Industria Siderometalúrgica allí donde, entre otras muchas actividades, se contempla su aplicación a las actividades "De reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos, mantenimiento y reparación de vehículos, ITV y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el sector", correlación a la que tampoco se ha opuesto otra razón jurídica que debiéramos considerar ya que la empresa demandada no ha comparecido al acto de juicio. En consecuencia y a los efectos de este procedimiento, el módulo salarial vendrá determinado por el establecido en la demanda según esta norma colectiva, de 23.346,24 euros, sin poder asumirse la actualización alegada en el acto de juicio (23.45487 euros, según la actualización de las tablas salariales del año 2022 publicadas en el BOE de 13 de febrero de 2023) por ser la misma posterior al despido y no corresponderse, en consecuencia, con el salario real que el demandante hubiera percibido a la fecha de aquél el 30 de septiembre de 2022. Resultando, en proporción diaria (/365), un salario diario regulador de 63,96 euros.
QUINTO.- En relación al objeto del procedimiento, el demandante impugna la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, notificada por la empresa con efectos del 30 de septiembre de 2022 invocando causas objetivas (productivas y económicas) consistentes en una supuesta disminución continuada de ingresos que ni la carta concreta ni se ha acreditado en el acto de juicio, al que la empresa no ha comparecido, por todo lo cual no cabe más pronunciamiento judicial que declarar la improcedencia del despido, estimando con ello la pretensión actora.
SEXTO.- Respecto a los efectos económicos de esta extinción improcedente, resultan ser los propios del despido disciplinario por remisión al 56 ET, redacción contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (BOE 24 de octubre de 2015) conforme al cual
"1.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2.- En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera"
Asimismo debe considerarse la actual Disposición Transitoria Undécima, relativa a las indemnizaciones por despido improcedente, conforme a la cual y respecto a los contratos de trabajo suscritos con anterioridad al 12 de febrero de 2012, como es el caso, tal indemnización se calculará "A razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso".
SÉPTIMO.- En el acto de juicio el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL solicita que, para el caso como así sucede, de que la extinción se declare improcedente, se extinga a efectos indemnizatorios el contrato de trabajo con efectos económicos de la fecha del despido, invocando el artículo 110.1 a) LJS, conforme al cual "En el acto de juicio la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización, podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará en juez en su sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículo 111 y 112". De esta petición se dio traslado en el mismo acto a la parte actora para formular alegaciones, mostrando su expresa conformidad con la extinción del contrato y con la fecha de efectos de la indemnización resultante, sin reclamación de salarios de tramitación. En tales circunstancias y conforme a un elemental principio de congruencia con lo manifestado por las partes, declarado probado que la empresa causó baja en Seguridad Social el mismo 30 de septiembre de 2022, que no tiene ya trabajadores y que por tanto la readmisión del demandante no es posible, procede declarar en esta Sentencia la extinción del contrato a efectos indemnizatorios a fecha del despido, 30 de septiembre de 2022.
OCTAVO.- En consecuencia, procede declarar la improcedencia del despido producido, así como la extinción del contrato de trabajo a efectos indemnizatorios a fecha del despido, condenando a la empresa demandada a que abone al demandante la cantidad de 46.051,20 euros, en concepto de indemnización, que resultan de considerar el tiempo de prestación de servicios desde el 6 de junio de 2001 y el salario declarado probado, de 63,96 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, además del tope máximo legal.
NOVENO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación, conforme al art. 191.3 a) LJS.
