PRIMERO.- El actor, D. Roque, mayor de edad, con DNI NUM000, y cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la entidad demandada UNIVERSIDAD INTERNACIONAL ISABEL I DE CASTILLA SAU (CIF A095154127), con la categoría profesional de "Grupo I: DOCENTE a) Facultades y Escuelas Técnicas Sup. Nivel V", desde el 26.03.2021, percibiendo un salario mensual de 593,26€, incluida la parte proporcional de pagas extras.
El trabajador y la demandada suscribieron un contrato temporal, con acuerdo de trabajo a distancia, eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción: Atención grupos de alumnos por desdoblamiento 3º trimestre curso 2020/2021, durante ese curso académico 2020/2021 desde el 26 de marzo de 2021 hasta el 31 de agosto de 2021, de 10 horas semanales; contrato temporal para el curso académico 2021/2022 (Atención grupos de alumnos por desdoblamiento curso 2021/2022) iniciado el 1 de septiembre de 2021 de 15 horas semanales, el cual se transformó el 25 de mayo de 2022 en indefinido.
En el acuerdo de trabajo a distancia suscrito por las partes se recoge, en cuanto a la modalidad de la jornada, que se desarrollaría en modalidad a distancia en régimen de teletrabajo, salvo la participación en actividades presenciales tales como prácticas, exámenes o tribunales en cualquiera de sus modalidades y los que se realizaran exclusivamente de forma presencial en la sede de la Universidad, que en ningún caso superarían el 30% de la jornada. La empresa por cuestiones organizativas, técnicas o productivas podría requerir que el trabajo se desempeñase en el centro de trabajo al que se encontraba adscrito (C/ Fernán González nº 76 de Burgos); determinando un plazo de preaviso para las situaciones de reversibilidad de 30 días naturales (doc. nº 7 ramo de prueba del trabajador y nº 1 del ramo de prueba de la demandada).
Al tiempo de la contratación el actor acreditó una discapacidad del 35%, teniendo reconocido ese grado de discapacidad, como también una situación de IPT por Resolución del INSS de 16/03/2018 (doc. nº 8 y 9 del ramo de prueba del demandante y nº 2 ramo de prueba de la demandada).
SEGUNDO.- La entidad demandada tiene por objeto prestar el servicio de educación superior mediante la docencia, el estudio y la investigación, en modalidad semipresencial y online de forma preferente, incluyendo la docencia online clases magistrales, tutorías y atención al alumnado, preparación y desarrollo de actividades, prácticas presenciales, exámenes, labores administrativas derivadas de la docencia, asistencia a reuniones académicas etc., a lo que se dedicará 2/3 de la jornada. El tercio de investigación restante incluye la edición de unidades didácticas de asignaturas, trabajos de investigación y transferencia.
TERCERO.- La carga docente se determina anualmente dependiendo del número de alumnos y de las aulas que se abran para impartir docencia.
CUARTO.- En el curso 2021/2022 la carga docente del actor suponía la actualización e impartición de una asignatura del segundo curso de ADE del primer trimestre, Obligaciones y contratos con 26 alumnos, la edición de la asignatura Derechos Reales y su impartición, al abrir un aula B por exceso de alumnos, con 19 alumnos, y prácticas externas, donde mantenía 5 alumnos en el Grado de Derecho y 5 alumnos en el Master de ejercicio de la abogacía.
Además, tenía con cargo a investigación un tercio de la jornada, 6,67 horas (doc. nº 6 del ramo de prueba del actor).
QUINTO.- Por el actor se remitió a Sergio con fecha 13.07.2022 el siguiente correo electrónico:
"La última cirugía de tratamiento de mi discapacidad no ha traído la mejoría deseada. Aún es incierto, pero tal vez me tenga que someter a una nueva cirugía el próximo año, nuevamente fuera de España (Francia).
Con el ánimo de causar a la UI1 el menor trastorno, me gustaría que pudiésemos comentar, si quieres por teléfono y de forma informal, la previsión que tienes para mí para el próximo año. Ello me permitiría conocer la carga de trabajo en cada trimestre y hacer alguna previsión. Me sería de gran ayuda para planificar, si finalmente se produjese, la cirugía, la estancia en Francia, la recuperación..." (doc. nº 3 del ramo de prueba del actor).
El año anterior, en fecha 7.07.2021, el trabajador demandante también había comunicado, vía correo electrónico, remitido al Sr. Vidal, Director de su titulación, la cita médica de preoperatorio (doc. nº 5 ramo de prueba de la demandada).
SEXTO.- Con fecha 15 de julio de 2022 y con efectos de 31 de julio de 2022 la entidad demandada comunica al trabajador, mediante correo electrónico, su decisión de extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas de acuerdo con los dispuesto en el art. 52.c ) y 53 del real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , mediante escrito con el contenido siguiente:
"...Las causas organizativas que motivan la resolución del contrato es la eliminación de su carga docente por los siguientes motivos:
1) Sobre la tutorización de los alumnos de prácticas externas, por cuestiones organizativas se va a realizar un cambio en el modelo de gestión de los alumnos sin que en lo sucesivo se adjudiquen individualmente a cada profesor.
2) La incorporación a nuestro equipo docente de un PDI con dedicación exclusiva y prestación laboral en el centro de trabajo de la Sede de la Universidad especializado en Derecho Civil para impartir las asignaturas de Obligaciones y Contratos y Derechos Reales donde usted tenía docencia.
a)Indemnización
En cumplimiento con lo establecido en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde una indemnización de veinte (20) días de su salario por año de servicio en esta empresa, prorrateando por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.
De este cálculo, resulta un total a su favor en concepto de indemnización de QUINIENTOS DIECINUEVE CON UN EUROS (519,01€).
El pago se efectúa en este mismo acto mediante transferencia bancaria al número de cuenta donde has venido percibiendo tu salario, adjuntándose el justificante bancario correspondiente.
b) Preaviso
En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores se le concede un plazo de preaviso de quince días (15) días, computado desde la entrega de esta comunicación hoy día 15 de julio de 2022.
Durante el período de preaviso hasta la fecha 31 de julio de 2022 que tendrá lugar la extinción de su contrato laboral, la Universidad Internacional Isabel I de Castilla ha decidido exonerarle del desempleo de la actividad laboral durante este tiempo.
En consecuencia, a la fecha de finalización de la relación laboral se pondrá a tu disposición, la nómina por la prestación de tus servicios en esta empresa, así como el correspondiente finiquito y la documentación necesaria para solicitar la prestación de desempleo a la que puedas tener derecho..." (doc. nº 1 y 2 del ramo de prueba del demandante).
SÉPTIMO.- En la plantilla de la Universidad demandada se mantiene personal con algún tipo de discapacidad según recoge el documento nº 4 aportado en el ramo de prueba de la demandada que se tiene por reproducido.
OCTAVO.- Por el Servicio Público de Empleo de Castilla y León se concedió a la entidad demandada la declaración de excepcionalidad a la obligatoriedad de reserva del 2% de los puestos de trabajo a favor de trabajadores con discapacidad, ante la imposibilidad de los servicios públicos de empleo competentes de atender la oferta presentada, después de haber efectuado las gestiones de intermediación necesarias para dar respuesta a los requerimientos de aquella, con resultado negativo por la inexistencia de demandante de empleo con discapacidad inscritos (doc. nº 3 ramo de prueba de la demandada).
NOVENO.- En fecha 30 de marzo de 2022 el Vicerrectorado de Ordenación Académica de la Fundación demandada comunica una serie de directrices relativas a la apuesta por el fomento de la contratación laboral estable y lucha contra la precariedad laboral, y como política de la entidad la incorporación de docentes en régimen de dedicación exclusiva a jornada completa y con contrato indefinido, gozando de especial preferencia la oferta a sus propios docentes a tiempo parcial para su incorporación a la sede a jornada completa y exclusiva (doc. nº 9 incorporado al ramo de prueba de la demandada).
DÉCIMO.- Con fecha 1 de junio de 2022 por parte del Vicerrectorado de Ordenación Académica de la Universidad demandada se comunicó las directrices, como consecuencia de la planificación realizada para el curso académico 2022/2023, indicando que, a fin de mejorar la atención y seguimiento de los alumnos, se procedería a realizar un cambio de modelo de gestión en la asignatura de Prácticas externas, en todas las titulaciones, implicando modificaciones importantes en el seguimiento y gestión de las Aulas virtuales, en las que se encontrarían los alumnos, con un máximo de 22 y al frente de cada una de ellas un profesor, sin realizar una adjudicación individual de alumnos a cada profesor, para obtener con esta nueva forma de gestión mayor eficiencia en la asignación de tareas y responsabilidades.
Con anterioridad se encomendada un tutor por cada cinco alumnos.
UNDÉCIMO.- El Aula de Prácticas externas de 4º curso del Grado de Derecho en el curso 2022/2023 viene siendo gestionada por el DR. Luis Miguel, Coordinador del Grado, con dedicación completa y exclusiva, en la sede de la Universidad, Doctor Acreditado Contratado Doctor y con fecha de antigüedad en la Universidad de 15.05.2020, y por el DR. Juan Carlos, Doctor Acreditado Contratado Doctor, y con fecha de antigüedad en la Universidad de 17.02.2020.
Las dos Aulas de Prácticas externas del Máster en Ejercicio de la Abogacía en este mismo curso son gestionadas por los profesores Dña. Dulce. y D. Anibal., con antigüedad de 02.04.2018 y 15.06.2021, respectivamente, siendo ambos Abogados en ejercicio y con despacho profesional abierto (doc. nº 8 del ramo de prueba de la Universidad demandada).
DUODÉCIMO.- El trabajador demandante inició proceso de IT el 14.11.2022 (doc. nº 4 ramo de prueba del actor).
DECIMOTERCERO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.
DECIMOCUARTO.- Es de aplicación el VIII Convenio Colectivo Nacional de Universidades Privadas, Centros Universitarios Privados y Centros de Formación de Postgraduados (BOE 14/09/2019).
DECIMOQUINTO.- Con fecha 17 de agosto de 2022 se presentó demanda de conciliación de despido, habiéndose celebrado el preceptivo acto con fecha 2 de septiembre de 2022, terminando con el resultado de "SIN AVENENCIA" (ac. 7).
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, puesta en relación con las alegaciones de las partes comparecientes ( art. 97 LRJS ).
En cuanto al salario, se establece en la cantidad indicada en la demanda, correspondiendo con la percibida por el trabajador en sus últimas nóminas, 593,26€.
SEGUNDO.- Se ejercita por la parte actora acción de despido, negando la certeza de los hechos reflejados en la carta de despido y que la causa invocada por la empresa pudiera servir de fundamento para la decisión extintiva adoptada, al no recoger hecho concreto alguno, limitándose a realizar una mención genérica de supuestas causas organizativas referidas a un modelo de gestión futuro sin información ni motivo que lo justificase; tildando, por otro lado, de capricho empresarial la sustitución del actor con una nueva contratación, sin que encontrase base en el art. 52.c) ET . Añadía que tampoco se había puesto a su disposición la indemnización legalmente prevista, siendo inferior la recogida en la comunicación extintiva, correspondiéndole, según su antigüedad y salario, la cantidad de 552,63€, por lo que, al no cumplirse los requisitos exigidos en los arts. 52 c ) y 53 ET determinaba la improcedencia del despido.
Sin embargo, pretendía, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido, esgrimiendo que respondía a una discriminación y represalia producida con ocasión de la comunicación por su parte de la situación personal derivada de su discapacidad, y la necesidad de sometimiento a una nueva cirugía advirtiendo de sus consecuencias, determinantes de un proceso de IT, siendo comunicado el 13.07.2022, recibiendo dos días después (15.07.2022) la comunicación de su despido, sin causa real y únicamente con el fin de extinguir antes de materializarse la situación de enfermedad manifestada, con derecho a prestación y suspensión de la prestación de servicios. Invocaba el art. 24 CE , la garantía de indemnidad, que impedía adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Alegaba que la actuación empresarial venía motivada por actos preparatorios o previos tendentes al reconocimiento de unos derechos que asistían al trabajador, debiendo ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula, al ser contraria a ese derecho fundamental. Mantenía que existía vulneración del art. 14 CE al haber sido discriminado no solo por su condición de discapacitado sino también por el uso de su derecho fundamental a proteger su integridad física, además, la situación de discriminación se producía también por la decisión empresarial de sustituir al trabajador, que venía prestando servicios en modalidad de trabajo a distancia, por un nuevo trabajador presencial, situación claramente discriminatoria proscrita por la Ley 10/2021
Por tanto, se insistía, que la represalia vulneradora del art. 14 CE , prohibición de discriminación y art. 24 CE en su doble sentido de garantía de indemnidad y de represalia por su decidida defensa de su salud y derechos laborales, debía dar lugar a declarar la nulidad del despido con vulneración de derechos fundamentales, reclamando, por ello, la suma de 30.000 euros en concepto de indemnización adicional, fundándose en el art. 2 Ley 15/2022 derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación, y su art. 26 , y art. 4 ley 10/2021 en el mismo sentido de igualdad de trato y no discriminación.
Por último, de no ser declarada la nulidad, ni la improcedencia, se reclamaba la diferencia entre la indemnización entregada (519,01€) y la que le correspondía (552,63€).
La empresa demandada se opone, partiendo en primer lugar del carácter indefinido de la relación laboral, rechazando que existiese discriminación ni vulneración de derecho fundamental alguno en la decisión adoptada, estando justificada en base a las causas objetivas, organizativas, recogidas en la comunicación extintiva, y expuestas más ampliamente en el acto del juicio.
Por el Ministerio Fiscal se consideraba que, pese al indicio presentado por el trabajador respecto a la posible vulneración de derecho fundamental, había quedado desvirtuado al acreditar la empresa demandada la existencia de motivos justificados y razonables de la decisión tomada.
TERCERO.- Despido.
Al amparo de lo dispuesto en el Art. 52.c) ET se legitima la extinción de la relación laboral cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo por alguna de las causas previstas en el Art. 51.1 de esta ley y en un número inferior al allí establecido. Por su parte el Art. 53 del E.T. establece los requisitos de forma y efectos de la extinción por causas objetivas. En su apartado 1 dispone que La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a.) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b.) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c) , del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. Añadiéndose a continuación a diferencia de la regulación anterior que La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.
En lo referente a la carta de despido se ha de significar que, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos aducidos, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas, y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1984 , entre otras muchas), habiendo declarado el propio Alto Tribunal que la expresión "causa" en el precepto del art. 53.1 es equivalente a los "hechos" del art. 55.1 ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1982 ), que por ello deben exponerse con precisión y claridad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1986 ), no valiendo en ningún caso la mera referencia al precepto legal, al haber de constar los hechos que motivan el despido.
Se invoca, en el presente caso, en la comunicación remitida al trabajador en fecha 15 de julio de 2022 por la empleadora, para poner fin a la relación laboral a fecha 31 de julio de 2022, causas organizativas que eliminaban la carga docente del actor, concretamente, se indicaba, sobre la tutorización de los alumnos de prácticas externas, que se iba a realizar un cambio en el modelo de gestión de los alumnos sin que en lo sucesivo se adjudicasen individualmente a cada profesor y, por otra parte, la incorporación al equipo docente de un PDI con dedicación exclusiva y prestación laboral en el centro de trabajo de la Sede de la Universidad, especializado en Derecho Civil para impartir las asignaturas de Obligaciones y Contratos y Derechos Reales que antes correspondía al demandante.
Ciertamente en el acto de juicio, la demandada proporcionó una explicación ampliada de las causas objetivas apuntadas en la carta de despido, aclarando que la carga docente se hacía anualmente en función del número de alumnos y las aulas abiertas para impartir docencia, así en la situación anterior, la carga docente del actor en el curso 2021/2022, tenía la actualización e impartición de una asignatura del segundo curso de ADE del primer trimestre, Obligaciones y contratos (con 26 alumnos), la edición de la asignatura Derechos Reales y su impartición, al haberse abierto otro aula por exceso de alumnos (con 19 alumnos), y prácticas externas (5 alumnos en el grado de derecho y 5 alumnos en el master de ejercicio de la abogacía), además con cargo a investigación tenía un tercio de la jornada, encomendadas 3,34 horas, aunque apuntaba que no había aportado ningún tipo de producción científica. Mientras en el curso 2022/2023 respecto a la edición, las horas encomendadas a ese cometido estaban concluidas, por lo que esas horas no se le podían asignar y, en cuanto a la impartición, al no abrir aulas, no podía asignarse tampoco, al haberse producido un cambio organizativo, marcado desde el Vicerrectorado de Ordenación académica el 1 de julio de 2022, pues si hasta entonces se encomendaba un tutor por cada 5 alumnos, se optó por abrir aulas con 22 alumnos. Lo mismo sucedía con los 5 alumnos que tenía encomendado el master en ejercicio de la abogacía, al abrirse una única aula en cuanto al Grado en Derecho de 10 alumnos, encomendada al coordinador que era Doctor acreditado, no así el actor, y tenía mayor antigüedad, además de dedicación completa y exclusiva en la Universidad, habiendo decidido apostar por la incorporación en sede de docentes a dedicación completa y exclusiva, con preferencia a ofrecer esto a docentes contratados a tiempo parcial, como así se efectuó con el actor, sin aceptarse. Respecto al master del ejercicio de la Abogacía, se venía a exigir que los tutores fuesen abogados en ejercicio con despacho abierto, no cumpliendo esos requisitos el demandante. Por tanto, afirmaba que la carga docente del actor quedaba vacía, justificando la extinción de la relación laboral.
Ahora bien, todo lo anteriormente expuesto, no se contemplaba en la comunicación del despido, los términos de la misma no son suficientes para permitir al trabajador tomar conocimiento de los motivos por los que se prescindía de su prestación de servicios, a fin de poder impugnarlos y defenderse en juicio, sin explicar cuál fuese el cambio en el modelo de gestión sobre la tutorización de los alumnos de prácticas externas, más allá de referir que no se iban a adjudicar individualmente, como tampoco se especificaba la justificación por la opción por un docente (indeterminado) con dedicación exclusiva y prestación laboral en el centro de trabajo de la Sede de la Universidad, especializado en Derecho Civil, para las asignaturas que el curso anterior impartía el demandante, Obligaciones y Contratos y Derechos Reales.
Por tanto, no puede considerarse cumplido lo previsto en el art. 53 ET , lo que lleva a que el despido haya de ser calificado, en principio, de improcedente ( artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET .
Ahora bien, habiéndose alegado por la parte actora la nulidad del despido, debe ser examinada esta cuestión sobre la que ha versado la controversia, si nos encontramos ante un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales.
CUARTO.- Nulidad por vulneración de derecho fundamental.
La parte actora interesa la declaración de nulidad del despido, en aplicación de la Ley 15/2022 para la igualdad de trato y no discriminación, argumentando que no existía causa para ser despedido, respondiendo únicamente a la prestación de servicios a distancia (vulnerando lo dispuesto en el art. 4 Ley 10/2021 ), a su discapacidad y enfermedad comunicada dos días antes de recibir la carta de despido, en cuanto a la necesidad de someterse a una intervención quirúrgica, existiendo relación de causalidad entre esa situación y, como consecuencia, solicita una indemnización contemplada art. 26 y 27 Ley 15/2022 .
Pues bien, en este ámbito la jurisprudencia previa a la publicación de la norma orgánica alegada, era clara, y así se recoge entre otras en la STS de 3.05.2016 que rechaza la calificación de nulidad del cese de una trabajadora por estar en IT con referencia entre otras a la STC de 26-05-2008 . Del mismo modo la STS de 15.03.2018 establece: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (RJ 2016, 2152) (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4307) (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de julio de 2006 (TJCE 2006, 192) en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 ( TJCE 2013, 122) - asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016 ( TJCE 2016, 308), asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 (TJCE 2018, 3), que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 (RJ 2017, 4307), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional laDirectiva 2000/78 de 27-11 cuyo artículo 1dispone lo siguiente:
"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si laDirectiva 2000/78en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de laDirectiva 200/78para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en laDirectiva 2000/78, el TJUEresponde:
«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).
21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de laDirectiva, 2000/78acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales laDirectiva 200/78prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de laDirectiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de laDirectiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales laDirectiva 2000/78prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
Al historial del análisis de laDirectiva 200/78se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15 (TJCE 2016, 308), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a laDirectiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que laDirectiva 2000/78 del Consejose opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora".
Llegados a este punto procede determinar la incidencia que la nueva Ley 15/2022 tiene en este ámbito. La norma reconoce en su art. 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación añadiendo que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El apartado tercero añade que la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. El art. 9 relativo al derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena establece en su apartado primero que No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta leypara el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.
A la vista de las anteriores disposiciones, no puede sostenerse que la situación tras la entrada en vigor de la norma sea igual a la que existía hasta su aparición. El art. 55 ET prevé que Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en laConstitución o en la ley, y en este caso la discriminación por situación de enfermedad se encuentra recogida en una ley con rango orgánico. El despido por tener el trabajador una enfermedad es además un supuesto de discriminación directa, en los términos en los que esta es definida en el art. 6.1.a) de la ley ( la discriminación directa es la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en elapartado 1 del artículo 2). Aún en el caso de que no se considerase directamente aplicable el art. 55 ET , la aplicación de la ley conduciría a las mismas consecuencias que dicho precepto impone, ya que constatada la existencia de discriminación por las causas que señala la ley, el art. 26 impone la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la ley, y para reparar el daño causado el art. 27 exige fijar una indemnización y restituir a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio cuando sea posible, lo cual en supuestos de despido implica necesariamente la readmisión del trabajador en el puesto de trabajo. Además, si existe discriminación se presume la existencia de daño moral. Es relevante por otro lado que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad.
Sin embargo, no estamos ante un supuesto de nulidad objetiva de las previstas también en el art. 55 ET como el supuesto de embarazo. La ley prevé en su artículo 30 en términos similares a lo establecido en el art. 96.1 LRJS que corresponde a quien alegue la discriminación aportar indicios fundados sobre su existencia, y en tal caso corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva comunitaria 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad.
Por otra parte, el art. 4 de la Ley 10/2021 establece la igualdad de trato y oportunidades y no discriminación de las personas que desarrollan trabajo a distancia que tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestaren servicios en el centro de trabajo, viniendo obligadas las empresas a evitar cualquier discriminación.
QUINTO.- Aplicando al caso concreto lo anteriormente expuesto, la parte actora que alega la actuación discriminatoria por razón de discapacidad y enfermedad debe otorgar, como se ha dicho, un indicio de dicha afirmación. En este sentido, el demandante sostiene que existe una correlación en relación de fechas, desde la fecha en que comunica la previsible necesidad de someterse durante el curso a una nueva intervención quirúrgica motivada por su discapacidad, y la fecha de comunicación del despido, dos días después.
Efectivamente, se constata que el trabajador remitió correo electrónico en fecha 13.07.2022, informando de la posibilidad de someterse a una intervención quirúrgica, y dos días más tarde (15.07.2022) se le envió la comunicación extintiva, apareciendo de este modo un indicio como se exige legalmente. Sin embargo, también está acreditado, por un lado, que la empresa contrató al trabajador teniendo pleno conocimiento de la discapacidad del mismo, incluso resultaba beneficiada por ello, como expuso en el juicio y, entre su personal, mantiene a diversos trabajadores con discapacidad, como se acreditó documentalmente, por tanto, esa condición había sido plenamente asumida por la empleadora. Por otro lado, se constata que las dolencias padecidas por el demandante, que pudieren dar lugar a la necesidad de someterse a una nueva intervención quirúrgica, según comunicó dos días antes de recibir la carta de despido, no fueron determinantes de la decisión empresarial adoptada, pues el curso anterior se sometió a otra intervención, según se desprende del correo remitido por el actor al director de su titulación, Sr. Vidal, y lejos de prescindir de sus servicios, se le volvió a contratar, incluso ampliando su contrato. Además, de lo informado no podía concluirse que la intervención se fuese a llevar a cabo, pues se planteaba como una posibilidad para el futuro curso, pero indicando que era incierto todavía el sometimiento a nueva cirugía, tampoco podía existir previsión de las consecuencias que se derivasen, de efectuarse la intervención.
Y, finalmente, la Fundación demandada ha justificado la existencia de causas organizativas que motivaron el despido, sin que la prestación de servicios a distancia hubiese sido decisiva, no puede obviarse que se trata de una universidad a distancia, la mayor parte trabaja online, y existe una explicación razonada sobre la manifestada incorporación de otro docente que reúne los requisitos que la demandada entendía más acordes a la nueva organización, que prestaba también servicios en la Fundación, y con una mayor antigüedad además, sin olvidar que las directrices a seguir en el nuevo curso escolar se establecieron por el Vicerrectora de Ordenación Académica tiempo antes de realizar el actor la comunicación de esa posibilidad de requerir en el futuro una intervención, pudiendo éste incluso haber optado por esa prestación presencial, priorizada en el nuevo modelo organizativo, si le hubiese convenido, de acuerdo a la nueva línea establecida por la universidad, según lo expuesto por la demandada.
En definitiva, la empresa demandada ha cumplido con la carga de probar los hechos motivadores de la decisión adoptada, siendo legítimos, razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, pese a lo alegado por el trabajador. Frente a la situación que motivó la contratación del demandante, al desdoblarse aulas, el nuevo modelo implantado gestionaba de forma diferente, dando lugar a que la carga docente del actor quedase prácticamente vacía, según los cambios realizados para el nuevo curso.
Atendido lo expuesto, no se considera estemos ante ninguna discriminación por discapacidad ni por el hecho de prestar servicios a distancia, ni tampoco responde la extinción de la relación laboral a represalia por la pretensión del trabajador de proteger su salud, no se considera exista la vulneración constitucional alegada y, en consecuencia, la pretensión de nulidad debe ser rechazada, y por ende, la petición de indemnización por daño moral ligada a la misma, sin que proceda, en todo caso, la fijación de indemnización alguna.
SEXTO.- Consecuencias de la declaración de improcedencia. Indemnización.
Por consiguiente, ante la declaración de la improcedencia del despido, como se indicó, ha de atenderse a lo previsto en el art. 56 ET .
Y en cuanto al cálculo de la indemnización debe tenerse en cuenta el salario y antigüedad del trabajador, de modo que, con el módulo salarial diario 19,50€ (593,26€ salario mensual por doce mensualidades dividido entre 365, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en punto a la forma de calcular el salario diario a efectos del despido, en cómputo anual de 365 días: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07 , y de 06.10.2009, Rec. 2832/08 y 09.05.2011 y 6 de mayo de 2014, Rec. 562/2013 ), la antigüedad de 26.03.2021 y fecha final el día del despido, 31.07.2021 , la indemnización resultante, a razón de 33 días por año de servicio, asciende a la cantidad de 911,63€ (s.e.u.o), por lo que habiendo recibido ya la suma de 519,01€, le corresponde percibir la diferencia, 392,62€.
SÉPTIMO.- Recursos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
