PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental, aportada por las partes, en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.- Impugna la parte actora la decisión empresarial de resolver su contrato con fecha de efectos de 27/09/22, notificación en la que se mantiene que refleja expresamente que se trata de un "despido" asegurando que ha sido objeto de un despido nulo, y subsidiariamente improcedente, dado que aunque se señala que no ha superado el período de prueba, su aptitud laboral se halla acreditada por su dilatada experiencia en este sector, y la única razón por la que se extinguió su contrato fue la de estar en situación de incapacidad temporal, por lo que se trata de un despido encubierto, y discriminatorio, con arreglo a la Ley 15/2022 de 12 de junio, que considera nulos los actos que ocasiones discriminación por razón de enfermedad o estado de salud, conducta que se presume que ha ocasionado un daño moral al trabajador que cuantifica en 3.126 euros.
Por su parte, la empresa demandada se opuso a la demanda alegando que la extinción se produjo por la no superación del período de prueba, tal y como se comunica al trabajador, y que la expresión "notificación de despido" obedeció a un error de transcripción. Añade que la empresa no tenía conocimiento alguno de la situación de incapacidad temporal del demandante, y solicita la imposición de costas a la parte actora por interposición de una demanda temeraria e infundada, así como por solicitar una indemnización desproporcionada dada la corta duración de la relación laboral.
TERCERO.- El artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores establece que:
1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.
Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.
3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.
El principio de libre resolución durante el período de prueba supone que existe libertad de desistimiento durante el mismo, sin exigencia de comunicación por escrito ( sentencia TSJ Castilla y León 19/10/17 o Cataluña 6/10/2010) y siempre que no se produzca vulneración de derechos fundamentales, fraude de ley o abuso de derecho. Así se establece, entre otras, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012:
"El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de "desistimiento" de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador ("cualquiera de las partes") ( art. 14.2 ET Legislación citadaET art. 14.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto "escrito" en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ETLegislación citadaET art. 14.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción "a los límites de duración" previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1 ETLegislación citadaET art. 14.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse "siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes" ( art. 14.3 ETLegislación citadaET art. 14.3Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .).
La finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado. En términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos. Mediante esta comprobación en el curso de la relación de trabajo se ahorran los "costes de transacción" (de tiempo, de esfuerzo y de dinero) que pudiera comportar una comprobación o verificación exhaustiva o completa antes de su conclusión. A tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre "las causas (de extinción) consignadas válidamente en el contrato" ( art. 49.1.b) ETLegislación citadaET art. 49.1.bReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ), no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige "carta de despido" ( art. 55.1 ETLegislación citadaET art. 55.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4 ETLegislación citadaET art. 55.4Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso ( art. 49.1.d) ETLegislación citadaET art. 49.1.dReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ).
Ahora bien, la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es "omnímoda", sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, "el empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba" ( art. 14.1 ETLegislación citadaET art. 14.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.
En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-10-1984 ( STC 94/1984 ), STC 166/1988Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-09-1988 ( STC 166/1988 ), STC 17/2007Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 12-02-2007 ( STC 17/2007 )) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir "resultados inconstitucionales", como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que "la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE Legislación citadaCE art. 14 o vulnere cualquier otro derecho fundamental" (entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 02-04-2007 (rec. 5013/2005 ); STS 12-12-2008, rcud 3925/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 4 ª, 12-12-2008 (rec. 3925/2007 ); STS 6-2-2009, rcud 665/2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 06-02-2009 (rec. 665/2008 ); STS 14-5-2009, rcud 1097/2008 , STS 23- 11-2009, rcud 3441/2008 )".
CUARTO.- En primer lugar, debe rechazarse la vinculación por parte de la empresa al encabezamiento de la comunicación efectuada al trabajador, puesto que, con independencia de que en la misma se consigne: "Notificación de despido", del resto de la comunicación se infiere claramente que se trata de un error material, recogiendo el cuerpo de la carta que la razón por la que la empresa extingue la relación laboral es la no superación del período de prueba, no pudiendo beneficiar dicho error al trabajador, al que ninguna indefensión se ha ocasionado y que ha conocido las razones de la extinción y las combate en el presente procedimiento.
QUINTO.- En segundo lugar, no resulta acreditado que la empresa conociera la baja médica del trabajador, puesto que no se acredita la entrega a la empleadora del parte de baja, pero aunque así resultara probado, la doctrina de la Sala del TSJ de Castilla y León, en asuntos de esta índole, es clara, y se establece, entre otras, en sentencia de 3 de marzo de 2016, 23 de mayo de 2019, o la más reciente de 18/06/20 (Rec. 688/20), en el sentido de rechazar la aplicación de la doctrina del abuso del derecho y fraude de ley cuando el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal y la relación laboral se extingue por desistimiento empresarial durante el período de prueba. Argumenta la última sentencia citada:
"En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de continuidad de su relación de trabajo.
A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que transcurra el plazo de prueba acordado.
Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo por causa inherente o atinente a la persona del trabajador...".
De acuerdo con lo expuesto, no estamos en el caso de apreciar las infracciones denunciadas. Considerando a la trabajadora individualmente, no cabe entender, según la doctrina de esta Sala, que el desistimiento empresarial durante su periodo de incapacidad temporal sea, por sí mismo, constitutivo de fraude de ley o de abuso de derecho. Tampoco procede su apreciación si ponemos en relación la situación de la demandante con la de otras trabajadoras que también han visto extinguido su contrato durante la incapacidad temporal. Ello es así porque los parámetros de medición del comportamiento empresarial en este aspecto no permiten establecer, de manera indubitada e incuestionable, una conducta planificada y tendenciosamente dirigida a vincular decisiones de desistimiento del contrato con la incapacidad temporal de las trabajadoras y, específicamente, de la actora. La sentencia -hecho probado 6º-, considera un periodo considerablemente amplio, dos años y medio, en el que el número de trabajadoras afectadas por bajas durante el periodo de prueba fue de cinco, produciéndose las de tres de ellas en un periodo de cuatro meses, junio a septiembre de 2018, alejado en seis meses de la baja de la cuarta y ocho meses de la baja de la demandante. Por tanto, no hay una acumulación de ceses o en el número de trabajadoras afectadas (la mayor se produjo en los cuatro meses citados de 2018 y no implicó a la actora), ni existe una conexión temporal decisiva que resulte reveladora de una pauta de conducta premeditada (entre esos cuatro meses y la siguiente trabajadora en incapacidad temporal dada de baja pasó medio año y respecto de la demandante dos meses más). Tal vinculación entre cese e incapacidad temporal no ha sido aceptada por la juzgadora de instancia tras valorar la prueba practicada según criterios de objetividad e imparcialidad y en el desempeño ordinario de su soberanía en materia probatoria, no existiendo motivo alguno para que la Sala sustituya dicha valoración por la más parcial de la parte. Aún más, la sentencia recurrida da por acreditado en el fundamento de derecho 5º, con valor de hecho probado, que la empresa no estaba satisfecha con el rendimiento de la actora, y que, cuando el rendimiento de la trabajadora sí era satisfactorio, el inicio de un período de IT no ha determinado la extinción de su contrato pese a estar en período de prueba".
SEXTO.- Ciertamente, el trabajador no alega abuso del derecho o fraude de ley, sino vulneración del derecho fundamental a la igualdad, por el hecho de encontrarse en situación de baja médica. Invoca la Ley 15/22, de 12 de junio, pero lo cierto es que, tras la publicación de esta Ley, se sigue mayoritariamente considerando que, dado que la misma no ha modificado las causas de nulidad del despido para incluir una causa tasada y objetiva de nulidad (como ocurre en los supuestos de embarazo), continúa estando vigente la doctrina de la Sala Cuarta - basada, a su vez, en la jurisprudencia del TJUE - con arreglo a la cual, estaremos ante un supuesto de nulidad del despido por discriminación, cuando se acredite que la empresa extinguió la relación laboral por la sola causa de que el trabajador presente una enfermedad equiparable a "discapacidad" y de previsible larga duración. Así lo recuerda la sentencia del TSJ de Castilla y León de 24/06/21 (Rec. 878/21):
"Recordaremos en este punto la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 15 de marzo de 2018, Rec. 2766/16 ) que se apoya en la doctrina emanada del TJUE. En las sentencias de este último Tribunal de 11 de abril de 2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring), citadas en la del Tribunal Supremo, al efectuar una interpretación de la Directiva 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26- 11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que "la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas "que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que "el concepto de "discapacidad" debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: "41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 .
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57)."
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) que se invoca en el recurso en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por Incapacidad temporal con independencia de la contingencia".
En el presente supuesto, insistimos, aunque hubiera resultado probado que la empresa era conocedora de la baja médica, la misma inicialmente era de duración previsiblemente corta, según el parte, y finalmente lo fue, puesto que el trabajador fue alta médica el 3/10/22. Se aporta un informe médico del MAP en el que el mismo certifica que el trabajador estaba en seguimiento por ansiedad desde el 7/04/21, pero ninguna prueba se ha desplegado a través de la cual se acredite que la empresa era conocedora de dicha patología de larga evolución, la cual, por otra parte, no le ha impedido al trabajador desempeñar su actividad laboral, dado que figura de alta en otras empresas desde aquella fecha y con anterioridad a la relación laboral que nos ocupa.
De todo lo expuesto se infiere que no nos encontramos ante un supuesto de despido sino de extinción legal por la causa contractualmente pactada, por lo que la demanda debe ser desestimada. No acreditada vulneración de derechos fundamentales no procede, por tanto, estimar la indemnización por daño moral que se solicita de forma complementaria.
SÉPTIMO.- Finalmente, tampoco procede la imposición de multa por temeridad o mala fe que se solicita por la contraparte y que no estimamos que concurra en el caso del trabajador demandante, puesto que los hechos en los que se basa la demanda resultan acreditados, sin perjuicio de que la interpretación jurídica que la sentencia acoge de los mismos no coincida con la expresada en el escrito rector.
OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
