Con fecha 4 de diciembre de 2022, se presentó por la actora escrito de ampliación de demanda frente a la Administración concursal de la empresa demandada, PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL, S.L., teniéndose por ampliada, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19 de diciembre de 2022, citando a la administración concursal para la celebración de los actos de conciliación y juicio, celebrándose el Juicio Oral en aquella fecha, en el que la parte actora compareciente, la demandada, Administración concursal y el FOGASA formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
PRIMERO.- La actora, Dña. Leocadia, mayor de edad, con DNI NUM000, y cuyas demás circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada NECK CHILD S.A. (CIF A-92016344), a virtud de contrato de trabajo con una jornada del 90% sobre la jornada completa, con centro de trabajo en Valladolid, con la categoría de Dependienta de 1ª, desde el 05.02.2008, debiendo percibir, según Convenio de aplicación, un salario bruto mensual de 1.416,37€, incluida la parte proporcional de gratificaciones (ac.76, 77 y 78).
SEGUNDO.- Por parte de la empresa demandada se remitió a la trabajadora por correo electrónico, comunicación de despido fechado el 21 de julio de 2022, con el siguiente contenido:
"Estimada Leocadia,
Lamento profundamente tener que remitirte la presente carta con la que te comunico la ya inaplazable extinción del contrato de trabajo que te une a NECK CHILD, S.A., con efectos de la fecha de encabezamiento, último día de prestación de tus servicios.
Tomamos esta decisión como consecuencia de la irremediable situación deficitaria de la compañía, según la previsión de los artículos 49.1.L y 52.c del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
Tras los graves daños que nos causó la crisis económica iniciada en 2008, la evolución del EBITDA (acrónimo de los términos en inglés Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization) de NECK durante todos estos años, ha sido decreciente e insuficiente para financiar la operación y pagar la deuda a bancos, por lo que esa deuda con los bancos se ha ido incrementando hasta llegar a una situación insostenible.
En agosto 2019 se hizo imprescindible iniciar una negociación para la reestructuración de esta deuda, con largas y duras negociaciones que se extendieron hasta la firma del acuerdo, a principios de marzo de 2020, días antes de que fuese decretado el estado de alarma. Este acuerdo de refinanciación obligaba a NECK a no endeudarse más, cerraba las fuentes de financiación bancaria y exigía gestionar la empresa con la caja generada (ebitda positivo).
Como sin duda te consta, tuvimos que afrontar el cierre obligado de nuestras tiendas, con motivo del estado de alarma decretado en marzo de 2020, por el que hubimos de tramitar, mediante ERTE NUM001, la suspensión de los contratos de trabajo de todo el personal de tienda y la reducción de jornada de determinados casos, tanto de central como de almacén.
El cierre de las tiendas eliminó nuestra única fuente de financiación, y provocó un estrangulamiento financiero que llevamos gestionando en modo supervivencia desde entonces.
La deficitaria situación económica de NECK nos abocó a un proceso de restructuración traducido en, entre otras medidas, el cierre de las tiendas más deficitarias y el inicio de negociaciones para la búsqueda de comprador de las naves de nuestra sede central e incluso la venta de la unidad productiva.
Durante la vigencia de aquel ERTE, de fuerza mayor, la situación económica fue agravándose por la imparable bajada de las ventas de nuestro producto, hasta el punto de tener que tramitar, en octubre de 2021, un despido colectivo por causas económicas que afectó a 49 personas del total de nuestra plantilla.
Ya en aquel momento, por la precariedad de nuestra tesorería, nos vimos obligados a solicitar en la negociación del ERE, y así se acordó, el fraccionamiento en dos, del pago de las indemnizaciones, al no poder atender, en la fecha de notificación de los despidos, la obligación de la puesta a disposición de la misma con la entrega de las cartas de comunicación de las extinciones.
Antes de la finalización, el 31 de marzo de 2022, de la vigencia del ERTE de fuerza mayor, iniciamos la tramitación de un ERTE basado en causas objetivas de tipo económico, para prorrogar las situaciones de suspensión de contratos y de reducción de jornada, según los casos, convencidos entonces de que lograríamos mantener la vida de NECK.
Tanto en la negociación del despido colectivo de octubre de 2021, como en la negociación del ERTE por causas económicas, de marzo pasado, planteamos, a quienes en cada momento actuaron como representantes de los trabajadores, que buena parte de la solución a nuestro problema, pasaba por concluir la operación de venta de las naves de nuestra sede central de San Fernando de Henares, iniciada hace casi un año, por lograr vender la unidad productiva o por lograr la entrada en el accionariado de un inversor que nos permitiese remontar la situación.
Al no ver cumplida ninguna de estas tres premisas, cada semana, desde finales de 2021, suponía un constante agravamiento de nuestra crítica situación, que empeoraba exponencialmente, lo que se resume en que las pérdidas acumuladas superen ya los 25 millones de euros.
La imposibilidad de cerrar el proceso de venta de las naves de nuestra central y el casi nulo efecto del proceso de reestructuración al que me he referido, la imposibilidad de vender la unidad productiva y de encontrar un inversor, nos ha llevado a tomar la decisión inaplazable de extinguir el contrato de trabajo que a ti nos une.
Esta situación económica sitúa a NECK en la definición del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , ante la que no hay ninguna alternativa a la decisión de la extinción de la relación laboral que a ti nos une y la finalización de nuestro proyecto empresarial.
La situación de NECK es tan crítica, que la falta de liquidez nos impide, no solo atender el pago a proveedores y arrendadores, sino también cumplir con la obligación marcada en el artículo 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores consistente en poner a tu disposición la indemnización legalmente correspondiente, calculada a razón de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
Tampoco nos resulta posible abonarte la compensación por el incumplimiento del preaviso que corresponde a este tipo de extinción contractual.
Al no existir representación legal de los trabajadores, no me es posible entregar copia de la presente carta en la previsión del artículo 53.1.c del Estatuto de los Trabajadores .
No constando que estés afiliada a sindicato alguno, te ruego firme un ejemplar de la presente en prueba de su recibo.
Con profundo pesar, ante la finalización de un proyecto empresarial de más de 25 años, y lamentando especial y profundamente la consecuencia que supone con respecto de tu contrato de trabajo, agradeciéndote toda tu dedicación, sacrificio y esfuerzo, recibe mi más afectuoso abrazo".
No se ha entregado a la trabajadora la indemnización ni abonado cantidad por la falta de preaviso.
TERCERO.- La trabajadora ha estado acogida a ERTE por fuerza mayor y sucesivos ERTES por motivos objetivos, estando de alta como perceptora de prestación de desempleo total (suspensión) en los periodos siguientes:
-de 14.03.2020 a 30.06.2020
-de 01.07.2020 a 31.07.2020
-de 01.09.2020 a 07.09.2020
-de 01.10.2020 a 08.10.2020
-de 02.11.2020 a 18.11.2020
-de 01.12.2020 a 25.12.2020
-de 01.01.2021 a 31.01.2021
-de 02.02.2021 a 29.03.2021
-de 01.04.2021 a 07.04.2021
-de 01.05.2021 a 07.05.2021
-de 01.06.2021 a 08.06.2021
-de 01.07.2021 a 08.07.2021
-de 01.08.2021 a 08.08.2021
-de 01.09.2021 a 08.09.2021
-de 01.10.2021 a 07.10.2021
-de 01.11.2021 a 08.11.2021
-de 01.12.2021 a 08.12.2021
-de 01.01.2022 a 07.01.2022
-de 01.02.2022 a 07.02.2022
-de 01.03.2022 a 27.07.2022
CUARTO.- A la actora se le reconoció, en fecha 31.06.2022, el derecho a percibir prestación por desempleo con una cuantía diaria inicial de 22,97€ (doc. nº 5 ramo de prueba de la actora).
QUINTO.- El 21.07.22 se cursó la baja de la trabajadora en la empresa demandada, pasando a ser alta en prestación por desempleo (extinción) a tiempo parcial desde el 22.07.2022.
SEXTO.- Desde el 05.12.2022 la actora está de alta en la empresa PANDORA JEWELLERY SPAIN SLU, continuando en esa situación (ramo de prueba del FOGASA).
SÉPTIMO.- La empresa demandada adeuda a la trabajadora la suma de 1.975,53€, por los conceptos y cuantías siguientes:
Gratificación verano 2021................................................549,09€
Gratificación Navidad 2021................................................670,01€
Gratificación verano 2022................................................570,75€
Gratificación Navidad 2022................................................140,18€
Vacaciones pendientes 2022...................................................45,50€
OCTAVO.- La empresa demandada, NECK CHILD S.A., fue declarada, previa solicitud de fecha 1 de septiembre de 2022 (acordado en fecha 29 de julio de 2022), en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 15 de Madrid (procedimiento Concurso Voluntario nº 454/2022), en virtud de Auto nº 201/2022 dictado por dicho Juzgado en fecha 21 de octubre de 2022 , habiendo solicitado la liquidación de su patrimonio, siendo nombrada como Administración concursal PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL, S.L., en la persona física de Dña. Mercedes, cargo que fue aceptado el 24.10.2022 (ac. 35 a 37).
Se acordó la apertura de la fase de liquidación de la empresa demandada.
En fecha 4.11.2022 la Administración concursal presentó las reglas especiales de liquidación ante el mencionado Juzgado de lo Mercantil, estableciendo como primer modo de realización un proceso de venta competitiva de ofertas por la unidad productiva de la concursada, estando previsto, con carácter subsidiario, la posibilidad de venta directa de activos.
El 10.01.2023 la Administración concursal presentó Informe provisional previsto en el art. 292 TRLC , acompañando inventario de bienes y derechos, listado de acreedores y listado de créditos conta la masa devengados y pendientes de pago de la concursada, habiéndose acordado su publicación en el Registro Público Concursal y en el Tablón de Edictal Judicial único del BOE (ac. 75).
NOVENO.- En cuanto a la situación económica de la empresa NECK CHILD, S.A., los resultados de los ejercicios económicos de los años 2020-2021 y 2021-2022 son los siguientes:
- En el ejercicio 2020-2021: el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 5.828.801,88 euros (ventas 5.766.934,26 euros y prestación de servicios 61.867,62 euros), otros ingresos de explotación a 277.062,48 euros, los gastos de personal a -2.398.268,47 euros, otros gastos de explotación a -1.536.669,68 euros, el resultado de explotación a -2.173.990,45 euros, y el resultado del ejercicio a -2.202.678,19 euros.
- En el ejercicio 2021-2022 (cerrado a 28 de febrero de 2022): el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 5.499.566,43 euros (ventas 5.467.159,95 euros y prestación de servicios 32.406,48 euros), otros ingresos de explotación a 277.062,48 euros, los gastos de personal a -3.272.183,29 euros, otros gastos de explotación a -1.664.813,57 euros, el resultado de explotación a -3.097.509,82 euros, y el resultado del ejercicio a -4.124.066,65 euros.
DÉCIMO.- En cuanto a los Balances de Situación:
- En el ejercicio 2.020-2.021: el activo ascendía a 44.510.784,58 euros (activo no corriente 27.152.413,84 euros y activo corriente 17.358.370,74 euros); el patrimonio neto a 21.894.662,47 euros, el pasivo no corriente a 17.336.984,94 euros, el pasivo corriente a 5.279.137,17 euros, y el total patrimonio neto y pasivo a 44.510.784,58 euros.
- En el ejercicio 2.021-2.022 (cerrado a 28 de febrero de 2.022): el activo ascendía a 41.657.940,97 euros (activo no corriente 26.435.957,76 euros y activo corriente 15.221.983,21 euros); el patrimonio neto a 17.770.596,02 euros, el pasivo no corriente a 18.812.425,87 euros, el pasivo corriente a 7.074.919,08 euros, y el total patrimonio neto y pasivo a 41.657.940,97 euros.
El estado de cambios en el Patrimonio neto, correspondiente al ejercicio terminado el 28 de febrero de 2022 fue:
Saldo final del ejercicio 2019-2020: 24.097.340,66 euros.
Saldo inicio del ejercicio 2020-2021: 24.097.340,66 euros.
Saldo final del ejercicio 2021-2022: 21.894.662,47 euros.
Saldo inicio del ejercicio 2021-2022: 21.894.662,47 euros.
Saldo final del ejercicio 2021-2022: 17.770.596,02 euros.
El Estado de flujos de efectivo correspondiente al ejercicio 2021-2022 fue:
Flujos de efectivo de las actividades de explotación: Resultados del ejercicio antes de impuestos: -4.837.427,39 euros.
Ajustes del resultado: 1.118.297,38 euros.
Cambios en el capital corriente: 4.231.346'80 euros.
Otros flujos de efectivo de las actividades de explotación: 277.176,08 euros.
Flujos de efectivo de las actividades de inversión: Pagos por inversiones: 7.584,46 euros.
Flujos de efectivo de las actividades de inversión: 7.584,46 euros.
Flujos de efectivos de las actividades de financiación: Cobros y pagos por instrumentos de pasivo financiero: -622.861,74 euros. Flujos de efectivo de las actividades de financiación: -622.861,74 euros.
Efecto de las variaciones de los tipos de cambio: -35.479,63 euros.
Aumento/Disminución neta del efectivo o equivalentes: -373.580,83 euros.
UNDÉCIMO.- En el informe de Auditoría de Cuentas Anuales emitido por un Auditor independiente a fecha de 31 de agosto de 2022, que comprenden el balance a 28 de febrero de 2022, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria correspondientes al ejercicio terminado en dicha fecha, cuyo contenido se da por reproducido.
En dicho informe se hace referencia al Acuerdo Marco de refinanciación y homologación Judicial de acuerdo de refinanciación, de forma que el 5 de marzo de 2020 se firmó ante notario la escritura de refinanciación de la deuda existente entre POLÍGONO 18 S.L. y NECK CHILD S.A. denominados en escritura los financiados, con las siguientes entidades bancarias, denominadas en escritura Entidades Financiadoras:
*ARESBANK S.A.
*BANCO DE SANTANDER S.A.
*BANKIA S.A
*BANKINTER S.A.
*CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO
*CAJA RURAL DE JAEN, BARCELONA Y MADRID
*CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
*EMPRESA NACIONAL DE INNOVACION
*IBERCAJA BANCO S.A.
*DEUTSCHE BANK S.A.E.
*NOVO BANCO S.A.
*TARGOBANK
Y, como hechos posteriores al cierre del ejercicio 2021-2022 se señala que el 28/04/ de 2022 se firma ante notario EL ACUERDO DE PAGO Y CANCELACION CON QUITA Y TERMINACIÓN DE UN ACUERDO MARCO DE REFINANCIACIÓN, que se firmó el 5 de marzo de 2020 ante notario mediante la escritura de refinanciación de la deuda existente entre POLÍGONO 18 S.L. y NECK CHILD S.A. denominados en escritura los financiados, con las entidades bancarias, denominadas en escritura Entidades Financiadoras descritas en la nota Anterior.
La cancelación y quita se lleva a efecto sobre el tramo compuesto por la Deuda Bilateral no garantizada por un importe de 6.218.520,32 euros denominado Tramo B no garantizado. (...) Total Deuda Bancaria: 5.749.770 euros. Total Cancelación Bancaria: Saldo EE.FF 2.097.187 euros. Quita 3.652.583 euros.
Esta operación se realizó con la venta de Sotogrande y Concha Espina que son inmuebles de Polígono 18 S.L. accionista de Neck y avalista de los contratos de préstamo de Neck del referido Tramo B, cuyo importe 2.097.187 euros se entrega por dicha sociedad a las entidades financiadoras según el detalle del cuadro anterior.
Las entidades financieras acuerdan mediante este contrato aplicar una quita por la diferencia entre el importe total de deuda del Tramo B y el pago recibido de tal forma, que la deuda queda extinguida en su totalidad.
DUODÉCIMO.- Comercia Global Payments, Entidad de Pago, S.L. el 28 de julio de 2022 a la empresa NECK CHILD, S.A. con el siguiente tenor literal:
" En relación con el contrato de Afiliación de Establecimientos a los Sistemas de Pago que tiene suscrito con nuestra entidad Comercia Global Payments, le informamos que nos ha sido notificada la diligencia de embargo de créditos de la TGSS con número de diligencia NUM002 por la cual se nos ordena proceder al embargo del 100,00% del importe de las operaciones procesadas diariamente a través de los terminales de punto de venta que tiene contratados con nosotros hasta completar el importe de 119.138,89 euros.
En nuestra obligación de dar cumplimiento a la orden de embargo recibida, les informamos que el importe de las operaciones procesadas a través de sus terminales serán ingresadas a la TGSS hasta completar el importe embargado.
Para cualquier cuestión relacionada con este asunto, puede ponerse en contacto con su oficina gestora de CaixaBank...." (ac . 41).
DECIMOTERCERO.- Los certificados bancarios relativos a distintas cuentas bancarias titularidad de la empresa demandada, dan cuenta de los siguientes saldos:
- Banco Sabadell: saldo a 2/08/2022: 559,40 euros. Saldo a 26/10/2022: 3.299,26 euros.
- Banco Santander: saldo a 1/08/2022: - 504,57 euros. Saldo a 26/01/2022: 0 euros.
- CCC NUM003: saldo a 1/08/2022: 8.226,53 euros. Saldo a 28/10/2022: 4.872,61 euros.
- BBVA: saldo a 28/07/2022: 1.806,86 euros. Saldo a 27/10/2022: 2.444,05 euros (ac. 42).
DECIMOCUARTO.- En el informe provisional de la Administración concursal de la empresa demandada figuran numerosos procedimientos judiciales abiertos iniciados a instancias de los trabajadores que han impugnado decisiones extintivas de los contratos de trabajo adoptadas por la empresa en noviembre de 2021 y julio de 2022, habiendo comunicado la empresa cierre de tiendas (ac. 75).
DECIMOQUINTO.- La empresa NECK CHILD S.A. consta de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social (CCC NUM004) con fecha 05.08.2022 (ramo de prueba de FOGASA).
DECIMOSEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de ámbito provincial para el comercio en general (excepto alimentación) de Valladolid.
DECIMOSÉPTIMO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.
DECIMOCTAVO.- Con fecha 22 de julio de 2022 y 12 septiembre de 2022 se presentó solicitud de conciliación de reclamación de despido improcedente y cantidad, habiéndose celebrado el preceptivo acto ante el SERLA con fecha 17 de agosto de 2022, respecto de la primera de las reclamaciones, terminando con el resultado de "intentado sin efecto".
PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, puesta en relación con las alegaciones de las partes comparecientes ( art. 97 LRJS ).
En cuanto al salario de la trabajadora se recoge el indicado por la parte actora, que corresponde con el que debía percibir de acuerdo con el Convenio de aplicación, sin que haya sido discutido por la empresa demandada.
SEGUNDO.- Se ejercita por la actora acción solicitando se declare la improcedencia del despido frente a la empresa demandada, al incumplir la carta de despido los requisitos exigidos legalmente, conteniendo justificaciones genéricas, sin haberse abonado la indemnización, que tampoco se cuantificaba, ni se acreditaba la iliquidez, además de haberse producido el despido después de un ERTE, previamente también por el estado de alarma, y afectando la extinción a numerosos trabajadores.
Se acumula acción en reclamación de cantidad por los conceptos de gratificaciones no satisfechas de los años 2021 y 2022 así como por vacaciones no disfrutadas del año 2022.
Y ya, con carácter subsidiario, para el supuesto de declarar procedente el despido, reclama el abono de la suma que corresponde al preaviso.
Frente a tal pretensión, la administración concursal se ratifica en el escrito presentado en el procedimiento, exponiendo la gravedad de la situación económica de la empresa en el momento de materializar el despido, con pérdidas acumuladas, embargo de cuentas y créditos, sin previsión de mejora, derivando en la presentación y posterior declaración de concurso de acreedores, encontrándose en una situación de insuficiencia económica tal que no le permitía mantener la plantilla, como tampoco haber afrontado el abono de la indemnización por la falta de liquidez, defendiendo la procedencia del despido.
Por parte del FOGASA se manifiesta en el mismo sentido que la empresa demandada y su administración concursal, considerando procedente el despido. No obstante, se apunta, atendiendo a las bases de cotización de la actora, atendiendo a su jornada, del 90%, que la suma alcanzaría 1.345,80€. Por otra parte, respecto a las vacaciones, aducía que de corresponder al año 2022, no procedería, al haber estado la trabajadora en ERTE, situación en la que no se genera vacaciones; y, por último, apuntaba que no le correspondería, en ningún caso, asumir el abono de ninguna cantidad por el concepto de preaviso, al no tratarse de una indemnización que formase parte de su acción protectora.
TERCERO.- Despido.
Se ha venido planteando si la propia situación concursal es suficiente o no para servir de cobertura a un despido objetivo por causas económicas. En este sentido, no puede obviarse que, en realidad, la propia situación concursal no sería, en todo caso, sino una causa económica en términos genéricos. En efecto, el artículo 2 de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal), establece que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común, siendo así que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, pudiendo ser tal insolvencia actual o inminente, cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones dentro de los tres meses siguientes. Ello supone que la insolvencia, actual o inminente, presupuesto para la declaración de concurso, constituye un concepto genérico susceptible de múltiples supuestos o situaciones, cuyo contenido concreto habilitará, en ocasiones, la amortización del puesto de trabajo que contempla el artículo 52.c del ET , pero en otros no, resultando imprescindible, por tanto, conocer la situación concreta generadora de tal insolvencia actual o inminente para poder calibrar y ponderar su conexión con el despido objetivo pretendido -el propio cese de actividad puede deberse a múltiples causas-.
En el supuesto concreto el contenido de la comunicación escrita de la decisión extintiva por causas objetivas, interpretando el artículo 53.1.a) E.T., no resulta mínimamente expresivo y explicativo de los motivos en que la empresa se ha basado para proceder a la amortización del puesto de trabajo de la demandante, al expresar una deficitaria situación económica, señalando la concurrencia de una serie de situaciones y circunstancias genéricas, daños de la crisis económica de 2008 con dificultades de financiación y aumento de deudas, cierre de tiendas con motivo del estado de alarma decretado, reestructuración, cierre de tiendas deficitarias, ERTE, ERE, despido colectivo, precariedad en la tesorería, falta de liquidez, pérdidas acumuladas que superaban los 25 millones (único dato concreto facilitado), falta de liquidez..., nos encontramos con la expresión de una causa abstracta únicamente motivadora de la extinción, pero no se dan los datos o elementos precisos justificativos de la decisión adoptada. Por tanto, debe entenderse que la carta de extinción de 21 de julio de 2022 no incluye los datos necesarios y exigidos por la ley para considerarla suficiente, dando lugar esa insuficiencia a declarar la improcedencia del despido efectuado.
A lo anterior se puede añadir que estableciendo el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores como uno de los requisitos para la viabilidad del despido objetivo regulado en el artículo 52, la necesidad de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio. Exigencia, que sólo admite una excepción, recogida en el párrafo segundo del precepto, para el caso de que la decisión extintiva se funde en el artículo 52.c) de la Ley, con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación no se pudiera poner a disposición del trabajador dicha indemnización, supuesto en el cual, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva, aunque esto último se cumple, haciendo constar en la comunicación esa imposibilidad, por falta de liquidez, lo que no se acredita es esa falta de liquidez que habilitara la ausencia de puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización, no calculada en la comunicación extintiva, pues del examen de la documentación aportada en este sentido por la Administración Concursal, diversos movimientos bancarios relacionados con distintas cuentas bancarias de las que es titular la empresa demandada, son todos de fecha posterior a la comunicación del despido (21 de julio de 2022), existiendo en varias un saldo positivo a fecha de 1 de agosto de 2022 y en fechas posteriores, resultando insuficientes para acreditar la falta de liquidez alegada por la empresa, desconociendo si son las únicas cuentas con la que la empresa operaba en el tráfico mercantil.
En definitiva, sin que sea preciso entrar a valorar la concurrencia de las causas económicas señaladas para justificar el despido de la actora; cabe concluir que no concurre en el caso presente la excepción prevista en el artículo 53.1.b) ET respecto del requisito de puesta a disposición de la indemnización junto con la carta de extinción del despido por causa objetiva de carácter económico, al no haber quedado suficientemente probada la imposibilidad de la empresa de cumplir dicho requisito y, en consecuencia, unido a lo señalado anteriormente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar, como se solicita en la demanda, la improcedencia del despido de la actora ( artículo 53.4, penúltimo párrafo, en relación con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en los términos del artículo 56.2 ET .
CUARTO.- Consecuencias de la declaración de improcedencia. Indemnización.
Para el cálculo de la indemnización debe atenderse al salario y antigüedad de la trabajadora, debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET /2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET /2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012 ), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo del módulo salarial diario de 46,57€ (1.416,37€ salario mensual multiplicado por 12 y dividido entre 365, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en punto a la forma de calcular el salario diario a efectos del despido, en cómputo anual de 365 días: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07 , y de 06.10.2009, Rec. 2832/08 y 09.05.2011 y 6 de mayo de 2014, Rec. 562/2013 ), y de un período iniciado el 05.02.2008, es decir, para el primer tramo de 49 meses (al computarse como mes entero la fracción de mes) hasta el 11.02.2012, a 45 días de salario por año de servicio, supone 8.557,24€, y para el segundo tramo, desde el 12.02.2012 hasta la fecha de despido, 21 de julio de 2022, a razón de 33 días de salario por año, 126 meses (también computando por entero la fracción de mes, D.T. 11ª del ET /2015), asciende a 16.136,51€, alcanzando la suma total de 24.693,75€.
QUINTO.- Reclamación de cantidad.
En cuanto a la reclamación de cantidad, corresponde a la parte actora la justificación de los servicios cuya retribución pretende, hecho constitutivo, en tanto que la empresa, viene obligada a la probanza de su abono, hecho impeditivo, en aplicación del principio procesal de la carga de la prueba del artículo 217.3 de la L.E.C .
Pues bien, está demostrada la existencia de la relación laboral entre la actora y la entidad demandada, por lo que recae sobre la empresa el deber de acreditar el hecho del pago total de las cantidades reclamadas, lo que en este caso no se ha producido, ni siquiera se opone la empleadora ni se niega esa deuda, por lo que procede estimar la demanda y declarar que la empresa adeuda a la actora las cantidades que suman 1.975,53€, correspondiendo a los conceptos de gratificaciones de navidad y verano, de los años 2021 y 2022, así como por vacaciones devengadas y no disfrutadas del año 2022, generadas, puesto que en ese año constan periodos trabajados efectivamente, pese a la suspensión del contrato (ERTE), condenando a la empresa al pago de la misma de conformidad con el artículo 4.2.f) del ET .
SEXTO.- FOGASA
En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.
En relación con la alegación del citado organismo de garantía respecto a que la falta de preaviso no entraría en el ámbito de su actuación protectora, ha de precisarse que es así, de acuerdo con la doctrina contenida en la S.TS. -4ª- de 02.02.2010 (rcud. 1587/2009 ), reiterada en la de 10.02.2010 (rcud. 1908/2009 ), si bien, en este supuesto, solicitado de forma subsidiaria, no se establece el pago.
SÉPTIMO.- Recurso.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
