Sentencia Social 180/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 5, Rec. 19/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, y la prueba de interrogatorio de parte y testifical, en el sentido en el que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.- Se solicita por la parte actora que se declare que nos encontramos ante un despido nulo o subsidiariamente improcedente. Señala dicha parte, en su escrito rector, que ha venido prestando servicios desde el 18/06/08 para la empresa A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL S.L., dedicada fundamentalmente a la actividad del comercio de prendas de protección laboral, de la que el codemandado, D. Baltasar, es administrador y socio único, si bien el mismo, con posterioridad, constituyó la sociedad también demandada A3 EMPLEO Y SERVICIOS INTEGRALES S.L., con la misma actividad en el mismo centro de trabajo y cuyo trabajo ha venido siendo prestado por los mismos trabajadores desde su constitución. Señala que, en los últimos años, el Sr. Baltasar ha ordenado facturar clientes de A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL S.L. a través de A3 EMPLEO Y SERVICIOS INTEGRALES S.L. Añade que, en el mes de septiembre de 2022, D. Baltasar citó a Dª. Leticia y le planteó que firmara voluntariamente la extinción de su relación laboral en unas condiciones que mi representada entendía no ajustadas a Derecho y no aceptó, indicándole que si quería extinguir el contrato de trabajo debía notificárselo legalmente. Ante dicha negativa, la empresa retiró a Dª. Leticia las llaves del centro de trabajo, manteniéndola en su puesto de trabajo, pero no permitiéndole el acceso a determinados archivos. Finalmente, el pasado día 2 de diciembre de 2022, tras retirar a la trabajadora el acceso al ordenador, se le comunicó, por parte de A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL, S.L., la extinción de su relación laboral por despido objetivo, reconociéndole una indemnización de 20 días por año de servicio con tope de una anualidad, alegando como causa de dicho despido objetivo la situación económica exclusivamente de A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL, S.L. y no abonándole siquiera el importe de la indemnización, alegando no disponer de liquidez para ello. Sostiene que, por ello, el despido del que ha sido objeto Dª. Leticia constituye una represalia coactiva en respuesta a la no aceptación de la extinción abusiva propuesta por parte de las demandadas, y es evidente que no concurren en absoluto los requisitos exigidos para ejercitar el despido por causas económicas, habida cuenta la identidad de las actividades y las empresas demandadas, en virtud de lo cual no procede alegar la situación económica de la mercantil que ha sido voluntariamente descapitalizada por su único accionista, concurriendo un evidente grupo de empresas - más bien plena unidad de las mismas - y una autentica situación de "levantamiento del velo", y por lo tanto una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, concretamente la denominada garantía de indemnidad, actuando con evidente presión intimidatoria hacia ella, por lo que el despido es nulo y debe en todo caso indemnizarse a la trabajadora por la vulneración de sus derechos fundamentales en la cantidad de 50.000€. Subsidiariamente, mantiene que el despido sería en todo caso improcedente, con derecho de la trabajadora despedida a la indemnización legalmente establecida.

Los codemandados, A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL S.L., A3 EMPLEO Y SERVICIOS INTEGRALES S.L. y DON Baltasar, que comparecen con la misma defensa letrada, se oponen a la estimación de la demanda solicitando la declaración de procedencia del despido, al concurrir las causas económicas expresadas en la carta y al no haberse podido abonar la indemnización por falta de liquidez. Reconocen la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales por lo que respecta a A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL S.L. y A3 EMPLEO Y SERVICIOS INTEGRALES S.L., pero niegan la responsabilidad del codemandado Sr. Baltasar para el caso de estimación de la demanda. Asimismo, niegan la vulneración de derechos fundamentales de la que consideran que no existe prueba alguna, señalando que, la trabajadora tenía una especial relación de confianza con el administrador, que se evidencia por el hecho de que contratara a miembros de su familia, que le pagara adelantos de nómina y que le abonara de sus propias cuentas personales la nómina y el finiquito.

El Letrado del FOGASA mostró conformidad con la antigüedad y el salario pacíficos fijados en el hecho primero de la demanda y que coinciden con las bases de cotización de la TGSS.

La representante del MINISTERIO FISCAL solicitó la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales alegando que no concurría indicio alguno de conculcación. Sostiene que lo que resulta acreditado es que la empresa ya había tomado la decisión de despedir a la trabajadora en el mes de septiembre de 2022, que en aquel momento le propuso un acuerdo de extinción y que, tras no haberse aceptado por la actora, le comunicó el despido unilateral por escrito, no resultando acreditada represalia alguna dado que no se acredita que la trabajadora, con anterioridad a que la empresa adoptara la decisión de despido (septiembre 2022) realizara reclamación alguna en defensa de sus derechos que fuera la determinante de dicha decisión.

TERCERO.- La pretensión principal del procedimiento consiste en la solicitud de declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y concretamente, en la vertiente de garantía de indemnidad.

La jurisprudencia ha venido analizando los presupuestos que deben concurrir para considerar que una medida laboral que se adopte contra una persona trabajadora, constituye una represalia frente a una denuncia o reclamación en defensa de sus derechos y, por ende, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la garantía de indemnidad. Así, por ejemplo, entre otras, en sentencia de 16/12/22 (Rec. 2458/22) de la Sala de lo Social del Castilla y León, se señala que:

"La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 señala "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018, rec. 2340/2016 , "El derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial - individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero ) - o de los actos preparatorios o previos al mismo- incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril ) - no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador".

Esta Sala de Valladolid en aplicación de dicho criterio jurisprudencial en su sentencia de fecha 30 de dic de 2021 ya firme, dictada en rec. de suplicación 2576/2021 señalaba:

"En el supuesto examinado el recurrente imputa a la empresa que ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad ya que procedió a su despido al día siguiente a que remitiera correo electrónico cuestionando las aplicaciones informáticas para el teletrabajo que no respetan la intimidad de las comunicaciones. Tal conducta empresarial no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que no puede tildarse de reacción de la empresa ante el ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos o, incluso, reclamaciones extrajudiciales por parte de la trabajadora. La conducta empresarial, que genere consecuencias negativas para el trabajador realizada a continuación de una crítica sobre la aplicación informática para el control del teletrabajo, no supone vulneración de la garantía de indemnidad ya que para que se produzca la misma, necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado.

No hay aquí reclamaciones que permitan tal consideración ya que no han tenido la exteriorización que exige la ley para entender la ampliación que del concepto estricto de tutela judicial efectiva se hace con la construcción de la garantía de indemnidad pues la reclamación que la trabajadora está formulando por el correo electrónico es en demanda de medidas de control acotadas al trabajo que no constan fueran denegadas.

No ha habido impugnación de la trabajadora a través de acto de conciliación o denuncia a sus representantes o a la Inspección ni demanda por lo que no se incurre en infracción legal cuando el magistrado no considera tal mensaje como reclamación extrajudicial en los términos que señalan tales sentencias pues del texto que de la misma se trascribe en los hechos probados de la sentencia resulta con toda claridad que se están formulando reclamación derivadas de la relación laboral que se ha iniciado en la modalidad de teletrabajo y que no hay indicios de que sean la causa de la decisión extintiva que se basa en causas genéricas por no codificar, baja productividad por comunicar con los compañeros durante la jornada laboral y no se incurre en infracción legal al concluir que tal decisión empresarial no es represalia por tal reclamación en los términos que constan en los hechos probados de la sentencia"

Invoca la recurrente infringida la doctrina legal contenida entre otras en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Rec. 3781/2011,13-11-2012 que ha extendido a las denuncias ante Inspección de Trabajo, la denominada garantía de indemnidad, garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los "actos previos o preparatorios" al ejercicio de las acciones judiciales no así cuando se está ante quejas verbales de las que ni siquiera consta contenido laboral ni la fecha en hechos probados que quepa considerar proximidad, por lo que no concurriendo el indicio de vulneración de un derecho fundamental en los términos establecidos por la doctrina jurisprudencial la declaración de la nulidad del despido infringe el precepto citado, por lo que el recurso ha de ser estimado pues no todo despido sin causa es nulo sino solo los de los supuestos recogidos en el art. 55 .5 del TRET y del relato de hechos probados no resulta la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad, en los indicados términos pues no hay acto que externalice queja laboral de la trabajadora ni se indica la fecha en se produjo para valorar en su caso proximidad temporal a la que se ha de atender para valorar la conexión y consta igualmente que en diciembre hubo una reunión de los trabajadores con la empresa en la que se manifestaron carencias, sin que conste siquiera la participación en la misma de la recurrida.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 15 de nov de 2022 viene a abundar en esta tesis pues exige inmediatez para ampliar la garantía de indemnidad para reclamaciones internas al señalar:

"Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución ."

En el supuesto que en la sentencia recurrida se analiza no se produce la inmediatez - ni siquiera proximidad al no constar la fecha - a que alude la referida sentencia entre la queja de la trabajadora y la decisión extintiva, habiendo mediado una reunión con la dirección de la empresa los trabajadores, con lo que se ha de estar a la regla general de que las reclamaciones internas en el seno de la empresa- con la indicada salvedad- no activan la garantía de indemnidad procediendo por tanto declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales: readmisión o indemnización legal de 33 días por año trabajado que por la duración del contrato asciende a la suma de 736,31 euros a elección del empresario (de las que en su caso se restarán los 265,07 recibidos por fin de contrato).

La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 señala "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018, rec. 2340/2016 , "El derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial - individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero ) - o de los actos preparatorios o previos al mismo- incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril - no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador".

Esta Sala de Valladolid en aplicación de dicho criterio jurisprudencial en su sentencia de fecha 30 de dic de 2021 ya firme, dictada en rec. de suplicación 2576/2021 señalaba:

"En el supuesto examinado el recurrente imputa a la empresa que ha vulnerado su derecho a la garantía de indemnidad ya que procedió a su despido al día siguiente a que remitiera correo electrónico cuestionando las aplicaciones informáticas para el teletrabajo que no respetan la intimidad de las comunicaciones. Tal conducta empresarial no puede ser calificada de vulneradora de la garantía de indemnidad ya que no puede tildarse de reacción de la empresa ante el ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos o, incluso, reclamaciones extrajudiciales por parte de la trabajadora. La conducta empresarial, que genere consecuencias negativas para el trabajador realizada a continuación de una crítica sobre la aplicación informática para el control del teletrabajo, no supone vulneración de la garantía de indemnidad ya que para que se produzca la misma, necesariamente ha de ir precedida del ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos preparatorios o previos o reclamaciones extrajudiciales, conductas que no se han producido en el caso examinado.

No hay aquí reclamaciones que permitan tal consideración ya que no han tenido la exteriorización que exige la ley para entender la ampliación que del concepto estricto de tutela judicial efectiva se hace con la construcción de la garantía de indemnidad pues la reclamación que la trabajadora está formulando por el correo electrónico es en demanda de medidas de control acotadas al trabajo que no constan fueran denegadas.

No ha habido impugnación de la trabajadora a través de acto de conciliación o denuncia a sus representantes o a la Inspección ni demanda por lo que no se incurre en infracción legal cuando el magistrado no considera tal mensaje como reclamación extrajudicial en los términos que señalan tales sentencias pues del texto que de la misma se trascribe en los hechos probados de la sentencia resulta con toda claridad que se están formulando reclamación derivadas de la relación laboral que se ha iniciado en la modalidad de teletrabajo y que no hay indicios de que sean la causa de la decisión extintiva que se basa en causas genéricas por no codificar, baja productividad por comunicar con los compañeros durante la jornada laboral y no se incurre en infracción legal al concluir que tal decisión empresarial no es represalia por tal reclamación en los términos que constan en los hechos probados de la sentencia"

Invoca la recurrente infringida la doctrina legal contenida entre otras en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Rec. 3781/2011,13-11-2012 que ha extendido a las denuncias ante Inspección de Trabajo, la denominada garantía de indemnidad, garantía que, para el Alto Tribunal, alcanza no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los "actos previos o preparatorios" al ejercicio de las acciones judiciales no así cuando se está ante quejas verbales de las que ni siquiera consta contenido laboral ni la fecha en hechos probados que quepa considerar proximidad, por lo que no concurriendo el indicio de vulneración de un derecho fundamental en los términos establecidos por la doctrina jurisprudencial la declaración de la nulidad del despido infringe el precepto citado, por lo que el recurso ha de ser estimado pues no todo despido sin causa es nulo sino solo los de los supuestos recogidos en el art. 55 .5 del TRET y del relato de hechos probados no resulta la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad, en los indicados términos pues no hay acto que externalice queja laboral de la trabajadora ni se indica la fecha en se produjo para valorar en su caso proximidad temporal a la que se ha de atender para valorar la conexión y consta igualmente que en diciembre hubo una reunión de los trabajadores con la empresa en la que se manifestaron carencias, sin que conste siquiera la participación en la misma de la recurrida.

La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 15 de nov de 2022 viene a abundar en esta tesis pues exige inmediatez para ampliar la garantía de indemnidad para reclamaciones internas al señalar:

"Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución ."

En el supuesto que en la sentencia recurrida se analiza no se produce la inmediatez - ni siquiera proximidad al no constar la fecha - a que alude la referida sentencia entre la queja de la trabajadora y la decisión extintiva, habiendo mediado una reunión con la dirección de la empresa los trabajadores, con lo que se ha de estar a la regla general de que las reclamaciones internas en el seno de la empresa- con la indicada salvedad- no activan la garantía de indemnidad procediendo por tanto declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales: readmisión o indemnización legal de 33 días por año trabajado que por la duración del contrato asciende a la suma de 736,31 euros a elección del empresario (de las que en su caso se restarán los 265,07 recibidos por fin de contrato)".

De lo anterior se infiere que, para poder apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la garantía de indemnidad, la jurisprudencia exige que se produzca una reacción de la empresa ante el ejercicio de una acción judicial o la realización de actos preparatorios o previos o, incluso, reclamaciones extrajudiciales por parte de la persona trabajadora cuando exista inmediatez entre las mismas y la actuación que esta considera como atentatoria de tal derecho.

En el supuesto que nos ocupa, si analizamos los hechos declarados probados, hemos de coincidir con la conclusión alcanzada por el Ministerio Fiscal, en cuanto que, la empresa adoptó la decisión de despedir a la trabajadora en el mes de septiembre de 2022, sin que previamente se alegue ni acredite la presentación por parte de la Sra. Leticia de demanda, denuncia o reclamación alguna en defensa de sus derechos. El hecho de que la trabajadora no aceptara el acuerdo propuesto por el Sr. Baltasar, tuvo la única consecuencia de que el despido fuera comunicado por escrito y de forma unilateral, pero no se acredita relación de causalidad entre reclamación alguna de derechos en los términos expresados por la jurisprudencia y la decisión de despido.

Por consiguiente, no han de prosperar la pretensión de declaración de nulidad del despido y la complementaria de condena a la indemnización adicional por daños y perjuicios derivada de aquella.

CUARTO.- Rechazada la nulidad del despido, debe abordarse la petición subsidiaria de declaración de improcedencia.

Dado que nos encontramos ante un despido por causas objetivas, el punto de partida ha de ser la regulación contenida en el art. 53 ET que establece que:

1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Por su parte, dispone el artículo 51.1 ET que, s e entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021, reitera la doctrina de dicha Sala en relación con la acreditación de las causas de naturaleza económica:

" En cuanto a las causas económicas, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 14 de noviembre de 2017, recurso 17/2017 , explica que "La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad".

3.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 18 de noviembre de 2020, recurso 143/2019 , argumenta que las causas productivas "existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

4.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018 , sostiene que, "además de probar la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )".

5.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 20 de junio de 2018, recurso 168/2017 , argumentó que "si bien el control judicial de las medidas adoptadas por el empresario tras un PDC comporta un test de "proporcionalidad" - canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de "adecuación" [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido], de "necesidad de la medida" [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de "ponderación" [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes] (SSTS ( SSTS -Pleno- 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan "; 25/06/14 -rco 165/13-, asunto "Teltech "; y 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa "), no lo es menos que no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto "Cortefiel "; y de Pleno, SS 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan "; 23/09/14 -rco 231/13-, asunto "Agencia Laín Entralgo "; y 20/10/15 -rco 172/14-asunto "Tragsa "), sino que se debe limitar a excluir "en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores."

Asimismo, la sentencia de la Sala Cuarta de 20/06/2018 (Rec. 168/17) resume la doctrina de dicha Sala en relación con las exigencias del despido objetivo cuando nos encontramos ante un grupo patológico de empresas:

"Ciertamente que con carácter general se mantiene que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción [ SSTS 13/02/02 -rcud 1436/01 -; 19/03/02 -rcud 1979/01 -; 21/07/03 -rcud 4454/02 -; 31/01/08 -rcud 1719/07 -; 12/12/08 -rcud 4555/07 -; y 16/09/09 -rcud 2027/08 -), pero que tratándose de un « grupo de empresas» -con comunicación de plantilla- la acreditación de las causas económicas deberá ir referida a todas las empresas del grupo y no sólo a la formal empleadora, pues si el grupo de empresas constituye el único empleador de los demandantes, por prestar servicios «indistintamente» para las sociedades, la causa económica concurrente en una de ellas no justifica la concurrencia de la causa extintiva, por estar ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad ( SSTS 23/01/07 -rcud 641/05 -; SG 28/01/15 -rco 279/14 -; y 03/12/12 -rcud 965/12-, asunto «Tallers Colomer , SA»). Ahora bien, en el presente caso negamos la existencia de esa «confusión de plantillas», pues la mínima intercomunicación laboral que más arriba se ha indicado, en un periodo de más de diez años y en una plantilla de unos 20 trabajadores, presenta una entidad mínima cuya trascendencia ha de rechazarse a través de la llamada doctrina de la «insignificancia», que ha tenido consolidada aplicación en el ámbito de la jurisprudencia contencioso- administrativa y que igualmente ha sido aplicada por esta Sala de lo Social, a veces sin denominarla expresamente ( SSTS 27/04/15 -rcud 1881/14 - ; 12/05/15 -rcud 2683/14 -; y 14/05/15 -rcud 1588/14 -], y otras utilizando ya su concreta denominación (así, en las SSTS 19/02/16 -rcud 3035/14 -; y 06/04/17 -rcud 118/16 -)".

En el presente supuesto, en primer lugar, la carta no reúne los requisitos formales establecidos en la legislación y exigidos por la jurisprudencia, por cuanto contiene una referencia genérica a la reducción de ventas del ejercicio 2022, así como a pérdidas en el ejercicio 2021, sin facilitar datos numéricos que permitan a la persona trabajadora articular su defensa sin causarle indefensión y a esta juzgadora valorar si la situación contable justifica el despido por causas objetivas de naturaleza económica. Falta de expresión en la carta que no puede suplirse por medio de la prueba aportada en el acto de la vista. En segundo lugar, la carta, además de hacerlo de forma genérica, alude única y exclusivamente a la situación económica de la empresa A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL S.L., si bien en el acto del juicio se ha reconocido que, como mínimo, la misma conforma un mismo grupo empresarial a efectos laborales con A3 EMPLEO Y SERVICIOS INTEGRALES S.L. y, por ello, y según la jurisprudencia anteriormente citada, la causa económica concurrente solo en una de ellas no justificaría la concurrencia de la causa extintiva sin el análisis de la situación del grupo en su conjunto.

Por lo expuesto, el despido ha de ser declarado improcedente.

QUINTO.- Dispone el art. 56 ET, en sus primeros apartados, que:

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

Por su parte, la Disposición transitoria undécima de la misma Norma, bajo la rúbrica de: Indemnizaciones por despido improcedente, dispone que:

1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.

En el presente supuesto, no han resultado controvertidos una antigüedad de 18/06/2008 y un salario bruto mensual de 2.819,51€. La indemnización, por tanto, asciende a 48.433,77 euros y el salario diario para el caso de readmisión a 92,70 euros brutos.

SEXTO.- La última de las cuestiones a abordar es la de cuál o cuáles de los demandados han de responder de las consecuencias legales del despido improcedente. Como indicábamos con anterioridad, la parte actora solicita la condena solidaria de los tres codemandados, puesto que considera que, si bien formalmente el contrato se formalizó con A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL S.L, concurre un evidente grupo de empresas - más bien plena unidad de las mismas - y una autentica situación de "levantamiento del velo".

La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha ido perfilando cuáles son los elementos que permiten conducir a la conclusión de que nos encontramos ante dicha figura, y que se resumen, por citar una de las más recientes, en la de 22 de junio de 2020 (Rec. 195/19):

"La doctrina reiterada que nuestra Sala viene fijando, en relación con la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, se centran en los elementos sobre los que se pronuncia la sentencia recurrida y los encontramos en sentencias de esta Sala, de 21 de noviembre de 2019, rec. 103/2019 , 20 de junio de 2018, rec. 168/2017 , 13 de mayo de 2018, rec. 246/2018 , 31 de mayo de 2017, rec. 2501/2015 , y otras muchas anteriores, como la del Pleno, de 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012 .

Con carácter general, el concepto de empresa de grupo, a efectos laborales, con el alcance que en materia de responsabilidad solidaria conlleva tal configuración, que es lo que a la parte recurrente interesa, se ha entendido existente cuando concurren elementos adicionales en los siguientes términos, que recogemos de la citada STS de 20 de junio de 2018, rec. 168/2017 :

"c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores"".

La presencia de esos elementos exige que deba estarse a las circunstancias concretas del caso, dentro de los márgenes que la propia doctrina ha marcado. Y en ese sentido, la sentencia que estamos refiriendo señala lo siguiente:

d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad"" (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para "Tragsa "; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -, asunto "Aqua Diagonal Wellness Center SL " ; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17 -, para "Ayuntamiento de Isla Cristina "; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 -, asunto "Cemusa " ; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15 - , asunto "Tecno Envases , SA ")"

Más específicamente, por lo que se refiere a los concretos elementos adicionales, se ha dicho lo siguiente en la sentencia que venimos reproduciendo:

"a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior)".

En el caso de autos, no ha resultado controvertido que A3 EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL S.L. y A3 EMPLEO Y SERVICIOS INTEGRALES, S.L. forman un mismo grupo de empresas, por lo que ambas han de responder solidariamente. Sin embargo, también consideramos que procede la condena solidaria de DON Baltasar en virtud de la teoría del levantamiento del velo, puesto que, si bien, con carácter general y por definición, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles es distinta de la de los socios que la componen, en este caso, a través de la prueba documental y de interrogatorio de parte, se acredita la dirección unitaria y, sobre todo, la confusión patrimonial y unidad de caja que permite considerar que estamos ante un único empleador. Así, resulta probado que, DON Baltasar ha venido realizando pagos por cuenta de las dos sociedades codemandadas a proveedores de las mismas, así como a trabajadores de la empresa, desde su cuenta corriente personal (doc.6 y 8 del acontecimiento 122). Asimismo, Dª. Tomasa, trabajadora que ostentaba funciones de contabilidad en las empresas, figuraba como autorizada en la cuenta corriente personal del Sr. Baltasar y de forma esporádica también realizaba operaciones desde la misma por cuenta de las sociedades codemandadas (así lo reconoció el propio Sr. Baltasar en su interrogatorio). El legal representante de las demandadas también reconoció que adquirió, a nombre y por cuenta de las empresas codemandadas, vehículos para uso personal y exclusivo de sus familiares y que realizaba venta de bienes de su propiedad para el pago de deudas societarias. En definitiva, nos encontramos ante una confusión entre el patrimonio de las dos empresas de las que el Sr. Baltasar es administrador único y participadas por él al 100% y su propio patrimonio personal, que determina que nos encontremos ante la figura del levantamiento del velo y por ende, ante una responsabilidad solidaria de los demandados.

SÉPTIMO.- En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida ex art. 33 ET.

OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación