Sentencia Social 264/2022 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 1, Rec. 52/2022 de 03 de agosto del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de la previsión contenida en el art. 97.2 de la LJS, los hechos declarados probados se deprende de la documental aportada por las partes, valorado conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Ejercita la parte actora la presente demanda al objeto de que se declare la improcedencia del despido de que ha sido objeto - desistiendo expresamente de la pretensión de declaración de nulidad en el acto del juicio-, alegando que la comunicación de extinción realizada por la empresa ORDAX con efectos de 19/12/02021 es improcedente, al existir una obligación de subrogación por la nueva adjudicataria del servicio, ANDANZA EMPLEA S.L., que ha sucedido a la anterior empresa en el contrato prestado a la Consejería de Sanidad, cuyo objeto es el servicio de transporte de documentación y enseres y otros trabajos de naturaleza análoga en los centros de la Consejería de Sanidad, al que se encuentra adscrito el actor desde 8/10/2003; añade que siendo ésa su antigüedad, en virtud de las sucesivas subrogaciones, la indemnización puesta a disposición por ORDAX con motivo de la comunicación extintiva no se ajusta al cálculo correspondiente, interesando asimismo por tal causa la declaración de improcedencia del despido objetivo practicado por esta empresa.

Se opone la empresa ORDAX que alega la concurrencia de la causa productiva en que sustenta el despido objetivo, por pérdida de la contrata, sin que exista obligación de subrogación por la nueva adjudicataria; añade haber dado cumplimiento correctamente al requisito de la puesta a disposición de la indemnización correspondiente a su antigüedad de 20/12/2017, no concurriendo para dicha empresa la obligación de subrogación en la relación laboral que el actor mantenía con la anterior empresa adjudicataria, EULEN, extinguida en fecha 19/12/2017, ni en las anteriores. Alega, en suma, que el pliego no impone el deber de subrogación, que tampoco se desprende del convenio, no produciéndose, asimismo, transmisión de ninguna unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 ET, no siendo esencial la mano de obra y poniendo la empresa el correspondiente utillaje y medios necesarios.

ANDANZA se opone asimismo a la demanda, alegando que se trata de un Centro Especial de Empleo, habiendo procedido a la contratación de dos personas discapacitadas para la prestación de servicio; y adhiriéndose a las manifestaciones de la representación de ORDAX, alega que no existe obligación de subrogación en el pliego ni en el convenio, y sin que la mano de obra de los dos trabajadores que venían prestando la actividad constituya la unidad productiva autónoma objeto de la transmisión. Añade que, de existir obligación de subrogación, la responsabilidad seria de ORDAX, al no haber justificado el cumplimiento de los requerimientos correspondientes, e invoca su falta de legitimación pasiva.

TERCERO.- Planteados en estos términos el debate, sobre la falta de legitimación pasiva invocada por ANDANZA EMPLEA S.L., con carácter previo, conviene significar que la legitimación pasiva la ostenta la demandada al poder exigirle el contenido de la pretensión ejercitada, en tanto que titular del deber cuyo cumplimiento se intenta lograr mediante la misma ( STS 11/3/1996 y 13/4/1998). Así, en el caso de ejercitarse pretensión por despido, la legitimación alcanza a quienes deban soportar las obligaciones de readmitir e indemnizar, que son las consecuencias dispuestas en nuestro ordenamiento jurídico para tales casos. No cabe duda alguna de que alcanza al empresario del trabajador, pero en ocasiones se ha dispuesto que esa responsabilidad la compartan otras personas. En este caso, sustentada la pretensión de improcedencia del despido en la obligación de ANDANZA de subrogarse en el contrato del trabajador, no cabe duda de que tiene plena legitimación para concurrir en el proceso, sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto al fondo del asunto.

Así, la cuestión principal que se plantea en la demanda es si existía o no obligación por parte de ANDANZA EMPLEA S.L. de subrogar al trabajador demandante. Conviene recordar que la subrogación en la titularidad de los contratos de trabajo puede venir impuesta por diferentes vías, unas relacionadas con la voluntad de las empresas o empresarios, otras, por imperativo legal. En relación a las causas voluntarias hay que reseñar: a) La subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios Colectivos que se limita a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada; b) Subrogación empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas o de los contratos de arrendamiento de servicios, cumpliéndose todos y cada uno de sus requisitos previstos en los mismos; c) Subrogación mediante acuerdo ad hoc, adoptado entre la empresa cedente y cesionaria. En lo que se refiere a la subrogación empresarial impuesta por la ley, nuestro ordenamiento contempla la figura de la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del ET , reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, según la cual la misma está condicionada al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva, lo que, normalmente comporta la existencia de un negocio jurídico en virtud del que se produce tal entrega o cesión de elementos patrimoniales. La redacción literal de la regulación legal de la sucesión de empresas, contenida en el artículo 44, es difícilmente compatible con los casos de sucesiones de contratas de servicios, en los que no existe negocio jurídico de cesión entre el empresario (contratista) saliente y el entrante, sino resolución del contrato de servicios suscito entre el empresario principal (contratante) y el contratista para volver a adjudicarlo a otro contratista diferente, dificultad que se incrementa cuando el contratista para la ejecución del servicio no tiene que aportar medios materiales, sino, tan solo, medios humanos; esta incompatibilidad de la figura de la sucesión de empresas con la de la sucesión de contratas es la que se refleja en la jurisprudencia del TS, hasta el año 2004. La redacción del artículo 44 del ET y su interpretación jurisprudencial era compatible con la redacción literal del artículo 1.1ª) de la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, tras la modificación operada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, cuando establece que "La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión" y, como quiera que el citado precepto, en su párrafo 1b) venía a fijar el concepto de traspaso de empresa, al establecer que "sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria", la ley 12/2001 modificó el artículo 44 del ET , para llevar a cabo la transposición de tal concepto, introduciendo un apartado 2 del siguiente tenor literal:" A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerara que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria". Las sentencias del TJCE, interpretando tal Directiva ha venido a establecer que cabe la posibilidad de que exista una sucesión de empresas en el caso de sucesión de contratas de servicios, sin que exista transmisión de elementos patrimoniales ni un negocio jurídico entre las empresas contratistas que se suceden, de modo que tal tipo de transmisión y de negocio jurídico, si bien son indicios importantes de la sucesión empresarial, no son determinantes o esenciales para la existencia de la misma.

A consecuencia de tal interpretación ha surgido la figura singular de sucesión de empresas que la doctrina y jurisprudencia española denomina "sucesión de plantillas", en función de que los argumentos contenidos en la jurisprudencia comunitaria que establecen que "una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos) (véanse las sentencias Süzen (TJCE 1997, 45) , apartado 18; Hernández Vidal y otros caso Temco Service Industries (TJCE 1998, 308) , apartado 31, y UGT FSP, apartado 28). Y que en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (véanse las sentencias Süzen, antes citada, apartado 21; Hernández Vidal y otros, antes citada, apartado 32; de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998, 309) , Hidalgo y otros, C 173/96 y C 247/96, Rec. p. I 8237, apartado 32; de 24 de enero de 2002 ( TJCE 2004, 336) , Temco, C 51/00 , Rec. p. I 969, apartado 33, y UGT FSP, antes citada, apartado 29). A su vez, tal interpretación de la directiva Comunitaria ha dado lugar a un cambio en la jurisprudencia del TS, en el sentido de apreciar que la sucesión de contratas de servicios es constitutiva de una sucesión de empresas, con obligación del contratista entrante de subrogarse en los contratos de trabajo que vinculaban al saliente, cuando el entrante contrata a sume un número significativo de los empleados por el anterior y la sucesión de contratas no comporta la transmisión o cesión de medios materiales. ( SS de 27/06/2008 (RJ 2008, 4557) , por todas).

La STS de 9/01/2019 (RJ 2019, 432) , recurso nº 108/2018, nos dice:

"F) En todo caso, recordemos que habrá sucesión cuando el nuevo empresario adquiere los elementos significativos del activo material o inmaterial o la parte esencial en número y competencias de los trabajadores adscritos a la actividad; de suerte que hay que analizar, en cada caso y de forma global, las circunstancias concurrentes, para determinar cuál es el núcleo que define la "entidad económica" sobre la que se produce el cambio de titularidad. De ahí que haya de examinarse el tipo de empresa o actividad, la transmisión o no de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales, la asunción o no de la mayoría de la plantilla, la transmisión o no de la clientela, el grado de analogía de las actividades antes y después de la transmisión ( STJCE de 7 marzo 1996, Asunto Merks y Neuhuys, C-171/94 (TJCE 1996, 41) ).

Al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión ha señalado que "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente" ( STJUE de 19 octubre 2017, Securitas, C-200/16 (JUR 2017, 261929) ).

G) De manera específica, la STS 27 enero 2015 (RJ 2015, 471) (rec. 15/2014 ) declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cambio de adjudicataria del servicio de "contact center" por considerar que la nueva empresa aportaba elementos materiales relevantes para el desarrollo del servicio (ponía a disposición sus propias instalaciones, sus medios técnicos y su "know how"). Sostuvimos entonces que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad, necesidad que en este caso es evidente porque sin las inversiones hechas por la nueva contratista y demás medios materiales puestos por ella los trabajadores que contrató de la antigua no habrían podido prestar el servicio que requería la actividad por falta de instalaciones y demás medios materiales".

(...).

Vista la doctrina de aplicación, en el caso que nos ocupa, de la prueba practicada resulta claro que no consta ni se deriva obligación alguna de subrogación en el condicionado rector de la contratación administrativa, no constando ninguna referencia en el pliego de cláusulas administrativas ni en el pliego de prescripciones técnicas, que únicamente contienen una mención, en lo que se refiere a los medios personales, referida a la exigencia de que la prestación del servicio se lleve a cabo por dos trabajadores con categoría profesional de Conductor, con remisión al Convenio Provincial de Transporte de Mercancías por Carretera (punto 3.1 del Pliego). Tampoco el convenio de referencia contiene obligación de subrogación en su clausulado. Debe, por tanto, descartarse la existencia de subrogación contractual y convencional, ciñendo el debate a la existencia de una posible subrogación legal, en que el actor sustenta su pretensión.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que, si bien Andanza, con motivo de la adjudicación de la contrata, ha continuado desarrollando la misma actividad que venía prestando la entidad ORDAX, dicha sucesión no ha ido acompañada de transmisión alguna de elementos patrimoniales necesarios para la prestación del servicio, resultando, antes al contrario, la necesidad de la nueva adjudicataria de la aportación de medios materiales nuevos, conforme consta en el punto 3.3 del Pliego de Prescripciones Técnicas, elementos necesarios para la realización del servicio junto con el uso de los dos vehículos adscritos a la Consejería (carros de plataforma, bases con ruedas, carretillas, plataformas rodantes...), así como los consumibles; no existiendo, por tanto, elemento acreditativo alguno de que haya existido transmisión de tales elementos entre la anterior adjudicataria y la nueva, que, por el contrario, aporta las facturas correspondientes a la compra de tales materiales, y sin que se trate de elementos de carácter residual, sino elementos necesarios para el desarrollo del objeto de la contrata.

No existiendo transmisión de activos materiales, habrá que examinar si concurre una sucesión de plantillas. Para ello debemos encontrarnos en un sector en los que la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra. La STS 28 de abril de 2009, señala que "en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad" , doctrina que también se mantiene en la STS de 27 de febrero de 2012. Y aplicando dicha doctrina en este caso, no estamos ante un sector que resida fundamentalmente en la mano de obra, ya que su prestación exige, como se ha dicho, la aportación de medios materiales propios, y sin que haya incorporado a la nueva empresa a ninguno de los trabajadores que prestaba servicios en la anterior, tratándose, por último, de un Centro Especial de Empleo que ha contratado, según alega su representación, a dos trabajadores discapacitados. En suma, la nueva contratista ha realizado la correspondiente aportación de medios materiales, no asumiendo los que utilizaba la saliente, lo que nos aleja de un supuesto de sucesión empresarial por asunción de la plantilla.

CUARTO.- Por último, respecto de la actuación de ORDAX en relación con la extinción operada, la misma se justifica en causas objetivas y al amparo de la previsión contenida en el art. 52.c) del ET. Ha resultado acreditado que la empresa no resultó adjudicataria del servicio, y ante la falta de obligación de proceder a la subrogación por parte de la nueva adjudicataria, procedió a la extinción del contrato, en relación con lo cual es conocida y reiterada la jurisprudencia que establece que, respecto de las empresas de servicios, " la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 ( RJ 2007, 4648) , citada)". Por tanto, la amortización de los puestos de trabajo por extinción de la contrata de servicios, siempre que no exista obligación de subrogación para la empresa entrante, puede calificarse de extinción procedente por causa productiva y organizativa para la extinción de los contratos de trabajo, de conformidad con el art. 52 c) del ET (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 (RJ 2013, 1969) , rec. 709/2012 , y las que en ella se citan). En consecuencia, la extinción por causas objetivas es ajustada a derecho, y de hecho, en el escrito de demanda no se combate el contenido de la carta de despido realizado por ORDAX ni la realidad de las causas invocadas en la misma.

El motivo de discrepancia se reduce a determinar si la empresa ha tenido en cuenta la verdadera antigüedad del trabajador, según alega el actor, a efectos del cálculo de la indemnización. De la prueba practicada -informe del Secretario General de la Consejería de Sanidad sobre las sucesivas contrataciones, en relación con la vida laboral- consta que el actor desde 2003 ha venido prestando servicios para las diferentes empresas adjudicatarias del servicio contratado por la Consejería de Sanidad, con objetos sustancialmente coincidentes, lo que no implica la obligación para ORDAX de reconocer vía subrogación la antigüedad interesada, pues aplicando la doctrina anteriormente referida, ni la obligación se deduce del convenio ni de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares que rigieron la contratación en diciembre del año 2017, fecha en que se suscribió un contrato ex novo con el trabajador, tras la liquidación de su relación con EULEN S.A., sin que conste impugnación de dicho cese. No consta, asimismo, que se produjera desde dicha empresa a ORDAX una transmisión de una unidad productiva autónoma, habiendo aportado ésta última los medios materiales necesarios para la prestación del servicio (relación de facturas aportadas en su prueba documental); y sin que la contratación por parte de ORDAX de los dos trabajadores que efectivamente venían prestando el servicio en la anterior adjudicataria implique una sucesión de plantilla que obligue ahora a reconocer la antigüedad interesada, ya que no consta que ORDAX se limitara a continuar con la actividad desempeñada por la anterior asumiendo parte de su plantilla, sino que puso sus propios medios para el desempeño de la actividad. Por lo que, estando calculada la indemnización correctamente con arreglo a la fecha de la antigüedad en la empresa, las pretensiones de la parte actora no merecen favorable acogida.

QUINTO.- Contra la presente sentencia procede recurso de suplicación, de acuerdo con cuanto al efecto se establece en el artículo 191 LJS.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,