Sentencia Social 135/2023 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 84/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la documental aportada por las partes comparecientes, junto al interrogatorio de parte y testifical practicada, en relación con las alegaciones de las partes.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte actora mantiene su pretensión, pese a la decisión judicialmente adoptada respecto a otra trabajadora en la misma situación que la demandante, en primera instancia por el Juzgado de lo Social nº 3, desestimatoria, y que fue confirmada por el TSJCyL, afirmando no compartir el criterio recogido en esas resoluciones, insistiendo, aunque admite que se trata de una cuestión jurídica, que se había producido una subrogación en los términos recogidos en su escrito de demanda, al haber continuado la codemandada, Dña. Azucena, explotando el negocio en el que prestaba servicios la actora para WEB DAV S.L., debiendo operar la subrogación con independencia de no haberse comunicado nada por la cita WEB DAV, entendiendo que existió transmisión de empresa, así como un despido expreso o tácito al ocuparse el centro de trabajo por otra persona. Argumentaba, por otra parte, el salario pretendido a efectos indemnizatorios, según lo dispuesto en el Convenio de aplicación, de Hostelería, en su art. 8, dada la antigüedad de la trabajadora, correspondiéndole, al transcurrir 5 años, una categoría superior y, en consecuencia, un superior salario, relacionado con la antigüedad sostenida de 16.03.2015, alegando que desde esa fecha había sido sucesivamente subrogada la trabajadora.

Frente a la pretensión actora, por la codemandada que comparece al acto del juicio, Dña. Azucena, se plantea la excepción, rechazada por la actora, de falta de acción, en base a lo resuelto en el previo procedimiento de la otra trabajadora de WEB DAV S.L., negando que hubiese existido sucesión empresarial, por más que la actividad fuese la misma.

Por otra parte, indicaba desconocer la antigüedad y base de cotización de la actora, al haberse hecho cargo del negocio en diciembre de 2020, cuando aún mantenía la demandante su contrato en vigor con WEB DAV, encontrándose entonces cobrando prestación por desempleo, en virtud de dos expedientes de regulación de empleo por causa de fuerza mayor por covid.

Se opone a la demanda igualmente el FOGASA, alegando falta de acción de despido, al seguir la trabajadora de alta en la empresa WEB DAV S.L., empresa que se mantenía de alta con dos trabajadores. Añadiendo que el salario base para servir de módulo debería ser de 1.130€, de los cuales, una cuantía no inferior a 44,01 era de carácter extrasalarial y, en cuanto a la antigüedad la fijaba en 2018, al no haberse acreditado la sucesión de empresas ni subrogación desde 2015.

TERCERO.- Excepción de falta de acción.

En el presente supuesto, compartiendo lo argumentado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid, en su Sentencia de fecha 15 de octubre de 2021 (autos de despido nº 98/2021 ), en los que analiza y resuelve idéntica situación a la planteada en ese proceso, en relación a una trabajadora compañera de la actora en la empresa WEB DAV S.L., confirmada por la Sala del TSJCyl en fecha 27 de julio de 2022, no puede más que recogerse sus razonamientos para fundar la desestimación de la demanda en este proceso, al no resultar de la prueba practicada ningún dato o elemento diferente que motive un cambio en el criterio de las resoluciones mencionadas, así se recogía: "conviene precisar claramente que si bien el suplico de la demanda solicita en primer lugar que declaremos la existencia de una sucesión de empresas, de Azucena respecto a WEB DAV S.L., tal pronunciamiento no puede abordarse de manera autónoma ni distinta al previo y principal sobre el despido que se impugna. Como resulta conocido, las declaraciones de derechos en los procedimientos por despido (cesión ilegal, grupo de empresa, sucesión empresarial, determinación de categoría profesional o tiempo de servicios) se admiten conforme a una conocida y reiterada jurisprudencia unificada para su debate y resolución en los procedimientos por despido, entendiéndose cauce adecuado para ello a los efectos de determinar bien los criterios para el cálculo de la indemnización opcional por despido, bien a los determinar la responsabilidad en la asunción de las consecuencias jurídicas y económicas de la calificación del despido. La declaración de sucesión que se pretende sólo podrá abordarse en relación al despido que se afirma producido el 17 de diciembre de 2020, pero en ningún caso con carácter previo y separado de la consideración del despido que constituye el objeto de esta modalidad procesal, puesto que como también es sabido, el artículo 26.1 LJS impide la acumulación a la acción de despido de otras distintas. En consecuencia y como siempre se razona en estos casos, habrá de valorarse si la extinción del contrato de trabajo a la que hubiera procedido la empleadora debe ser asumida por ella, con independencia de su calificación, o bien por la codemandada si se llegase a la conclusión de que debió haberse subrogado en la relación laboral de la actora sin haberlo hecho.

QUINTO.- Sucede sin embargo y tal como resulta de los hechos probados, que no se ha producido ninguna extinción del contrato de trabajo por parte de WEB DAV S.L. ni puede, por tanto, establecerse si la codemandada Azucena debió haberse subrogado en la relación laboral por sucesión empresarial y efecto del artículo 44 ET como se afirma por la demandante. La relación laboral con la empleadora WEB DAV S.L., iniciada el 29 de agosto de 2018, se encuentra suspendida por expediente temporal de regulación de empleo por covid 19 desde el mes de marzo de 2020, tal como resulta de las comunicaciones empresariales que se dirigieron a la demandante y que están firmadas por ella, así como de las Resoluciones administrativas, tanto la que autorizó la primera suspensión en aquel mes como la posterior de de 16 de noviembre de 2020, por la que se acordó nuevamente la declaración de existencia de fuerza mayor alegada por la empresa. Con base en ambas decisiones administrativas la demandante viene percibiendo la correspondiente prestación por desempleo, tal como resulta de las bases de cotización aportadas por el Fondo de Garantía como de la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 4 de marzo de 2021 se acordó reconocer a la actora prestación por desempleo desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 2 de junio de 2021. El informe de vida laboral de la actora confirma la falta de baja en la relación laboral con WEB DAV S.L., correlativa a los efectos jurídicos y económicos referidos, por lo que no constando decisión empresarial que haya puesto fin a dicha relación, no es posible establecer la existencia de un despido que deba calificarse como nulo o subsidiariamente improcedente según se solicita.

SEXTO.- Alega la parte actora que sin embargo, el restaurante se encuentra actualmente abierto y que es la codemandada Azucena quien explota el local de negocio bar restaurante ubicado en Aldeamayor de San Martín, Avenida Valladolid, 28, como resulta del contrato aportado a los autos de arrendamiento de local de negocio con fecha 10 de noviembre de 2020 suscrito entre la codemandada y la mercantil Marnisa, S.L.U. Y entiende, por tanto, que debe entenderse fraudulento el segundo de los expedientes temporales de regulación de empleo y producido en realidad un despido, alegación que no podemos acoger en este procedimiento, en el cual ni procede declarar la nulidad por supuesto fraude de la Resolución administrativa 16 de noviembre de 2020, por la que se acordó de nuevo la suspensión del contrato por covid 19, ni anular las correspondientes prestaciones por desempleo a los efectos de asociar además la reclamación de cantidad que incluye la demanda desde el mes de octubre de 2020.

SÉPTIMO.- Se alega asimismo por la actora que ello determina una situación sin ocupación efectiva y que le perjudica al no poder reclamar su incorporación a la nueva empresa que explota el local, pero esta alegación no puede formularse en un procedimiento por despido, sin perjuicio del derecho que la demandante pueda ostentar a instar una extinción del contrato de trabajo por las causas legales que considere de su interés y derecho, o bien a formular las denuncias que entienda pertinentes ante la autoridad administrativa correspondiente".

En la sentencia resolviendo el recurso de suplicación se señala: "Coincidimos con la Juzgadora en que la cuestión de la existencia de una posible sucesión de empresas no puede abordarse de manera autónoma ni distinta de la consideración del despido que se impugna y que constituye el objeto principal de la litis; y no existiendo acto empresarial que pusiera fin a la relación laboral de la actora con su empleadora Web Dav SL carece de acción por despido, y no puede establecerse si la codemandada Azucena debió haberse subrogado en la relación laboral por sucesión de empresarial y efectos del art 44 ET .

En efecto, consta que la relación laboral de la actora con Web Dav S.L., iniciada el 29 de agosto de 2018, se encontraba suspendida por expediente temporal de regulación de empleo por Covid 19 desde el mes de marzo de 2020 -tal como resulta de las comunicaciones empresariales que se dirigieron a la demandante y que están firmadas por ella, así como de las Resoluciones administrativas, tanto la que autorizó la primera suspensión en aquel mes, como la posterior de 16 de noviembre de 2020, por la que se acordó nuevamente la declaración de existencia de fuerza mayor alegada por la empresa-: que con base en ambas decisiones administrativas la demandante viene percibiendo la correspondiente prestación por desempleo -tal como resulta de las bases de cotización aportadas por el Fondo de Garantía como de la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 4 de marzo de 2021 que acordó reconocerle prestación por desempleo desde el 1 de octubre de 2020 hasta el 2 de junio de 2021-, y que el informe de vida laboral de la actora confirma la falta de baja en la relación laboral con Web Dav S.L.

Tenemos entonces que no hubo baja alguna en Seguridad Social; que la relación laboral con Web Dav estaba suspendida, pero no extinguida; que esa voluntad de mantenerla se vio corroborada por la actitud de la empresa que en noviembre de 2020 pide y obtiene autorización de prórroga de ERTE por fuerza mayor, y que no efectua comunicación alguna posterior a la Autoridad Laboral, al SEPE o a TGSS y todo ello mientras la explotación del bar cafetería se estaba realizando por otra titular, que por demás comenzo tras el cese (suspensión) de la actividad por aquella 9 meses antes y sin asumir ningún trabajador de la misma, con lo que, no constando decisión empresarial alguna que haya puesto fin a esa relación, no es posible establecer que estemos ante un despido, que deba calificarse como nulo o improcedente como se sostiene el recurso -calificación en todo caso en la que no incidiría un eventual incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo, que no tendría más efecto que la devolución de los beneficios en materia de cuotas de la Seguridad Social -y habremos de concluir así, con la Juzgadora, que nos hallamos ante una falta de acción por lo que respecta a la de despido planteada, y que siendo la alegada subrogación una cuestión jurídica inescindible de la ruptura del vínculo contractual, inexistente en este caso, no proceda entrar en su análisis, como tampoco en el de las otras cuestiones conexas (a que alude la Juzgadora en FD 6º y 7º de su sentencia) que deberan plantearse en su caso en procedimiento distinto".

La conclusión no puede ser otra en este caso, se reitera, respecto a este proceso por despido, no hay ninguna circunstancia diferente, se considera igualmente que no existe ningún acto empresarial poniendo fin a la relación laboral de la demandante con la codemandada WEB DAV S.L., por lo que se carece de acción por despido tal como se ha planteado en esta la demanda, motivando su desestimación, sin que se estime preciso efectuar un análisis respecto a la controversia en cuanto al salario y antigüedad de la demandante, a los efectos de este procedimiento, careciendo de objeto, máxime cuando la parte actora ha manifestado, y consta en las actuaciones, el planteamiento de otros procesos sobre despido tácito, extinción de relación laboral...en los que se llevará a cabo una valoración de lo que en los mismos resulte de la prueba a practicar, a fin de determinar lo procedente sobre esos extremos.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,