PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba documental aportada en los ramos de prueba de las partes en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.- Se impugna por la demandante la resolución de 29/10/20, confirmada el 5/05/22, por la que se le impone una sanción de 10.001 euros. Señala la parte actora, en su demanda inicial, que cuando se produjo la visita inspectora, la trabajadora llevaba media hora en la empresa, y se le estaba explicando en qué consistiría el empleo si aceptase, y la misma cobraba la prestación por desempleo desde el 11.2.2020, si bien dicha información no fue facilitada a la empresa, y que, no obstante, y fruto de la intervención de la Inspección, se le dio de alta en la Seguridad Social ese mismo día a las 14:03 horas, sin que se produjeran perjuicios ni para la trabajadora ni para las arcas del Estado, apelando al principio de intervención mínima. En todo caso, señala, el Acta de Infracción es nula de pleno derecho, porque se notifica por correo en lugar de por medios electrónicos, añade que el expediente sancionador está caducado al haberse resuelto el recurso de alzada más allá del transcurso del plazo del art. 8.4 del RD 928/1998, y se señala, asimismo, que se produce infracción del principio de proporcionalidad al ser un importe desmesurado en relación con los hechos.
La abogada del Estado defendió, en el acto del juicio, la conformidad a derecho de la resolución administrativa. Se opuso a la excepción de caducidad del expediente sancionador, dado que en el plazo indicado no tiene relevancia alguna la interposición del recurso de alzada, así como a la nulidad de pleno derecho de la resolución puesto que se produjo la notificación fehaciente por medio de correo postal sin que se hubiera producido indefensión a la parte, que formuló alegaciones y posteriormente recurrió en alzada la resolución sancionadora, sin que resultara afectado su derecho de defensa. En cuanto al fondo, mantuvo que corresponde a la parte actora desvirtuar, en su caso, la presunción de veracidad de los hechos constatados por la Inspección personalmente y reflejados en el Acta y que, en este caso, tal prueba no se habría producido, siendo irrelevante que la empresa conociera o no que la trabajadora percibía prestación por desempleo, puesto que debió darle de alta en la Seguridad Social, obligación que se le impone aunque estuviera en período de prácticas o en período de prueba. Por otra parte, la sanción se impuso en su grado mínimo, por lo que no se vulneró el principio de proporcionalidad.
TERCERO.- Por lo que respecta a la caducidad del expediente sancionador, en primer lugar, el art. 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece que:
"1. La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se desarrollará mediante visita a los centros o lugares de trabajo, sin necesidad de aviso previo; mediante requerimiento de comparecencia ante el funcionario actuante de quien resulte obligado, aportando la documentación que se señale en cada caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.3.c), o para efectuar las aclaraciones pertinentes; o en virtud de expediente administrativo, cuando el contenido de su actuación permita iniciar y finalizar aquélla. Las actuaciones inspectoras podrán realizarse por uno o varios funcionarios y podrán extenderse durante el tiempo necesario.
2. Igualmente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá actuar mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en las Administraciones Públicas. A tal efecto, podrá utilizar los datos o antecedentes que le suministren otras Administraciones Públicas de la Unión Europea.
3. Cuando iniciada visita de inspección no fuese posible su prosecución y finalización por no aportar el sujeto inspeccionado los antecedentes o documentos solicitados, la actuación proseguirá en virtud de requerimiento para su aportación en la forma indicada en el apartado 1.
4. Las actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...) Cualquiera que sea el origen de la actuación inspectora conforme al artículo 20.3, el cómputo de los plazos establecidos en este apartado se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada o, en caso de requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado, desde la fecha efectiva de la comparecencia, siempre que haya aportado la totalidad de la documentación requerida con trascendencia en la actuación inspectora. No se considerará incluido en ningún caso en el cómputo de los plazos, el tiempo transcurrido durante el aplazamiento concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector".
El artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que:
"1. Las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. No obstante, podrá ampliarse, con el alcance y requisitos que se indican a posteriori, por otro periodo que no excederá de nueve meses, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Cuando las actividades de inspección revistan especial dificultad y complejidad. Se entiende que se produce atendiendo al volumen de operaciones de la persona o de la entidad o por la dispersión geográfica de sus actividades.
b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen.
c) Cuando la actuación inspectora requiera de cooperación administrativa internacional.
Todo ello conforme al artículo 14 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .
Para la ampliación del plazo de actuaciones inspectoras, con arreglo al artículo 14.2.a) de la Ley 42/1997 se entenderán como supuestos de especial dificultad y complejidad:
1) Cuando por el volumen de documentación a analizar, y el número de las personas que deben ser investigadas o entrevistadas así lo requieran.
2) Cuando se esté ante un grupo de empresas vinculadas entre sí y sea preciso realizar actuaciones sobre las diversas empresas que componen dicho grupo o estructura empresarial, o ante supuestos de sucesión de empresa.
3) Cuando se trate de hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones y otras circunstancias que se lleven a cabo fuera del territorio donde radique el órgano actuante, y le exija a éste la realización de actuaciones de comprobación fuera de dicho ámbito territorial.
4) Por el incumplimiento de las obligaciones laborales, fiscales, contables, registrales o de seguridad social, o por la desaparición o falta de los libros o registros que supongan una mayor dificultad de comprobación e investigación.
5) Cuando se lleven a cabo actuaciones e investigaciones a los sujetos responsables de obligaciones laborales o de seguridad social basadas en su posible intervención en redes, tramas o actuaciones tendentes a la defraudación al Sistema de la Seguridad Social, en aras a la obtención de bonificaciones, subvenciones, prestaciones así como a la simulación de la relación laboral o la obtención fraudulenta de autorizaciones de residencia y trabajo de extranjeros no comunitarios.
6) Cuando en la comprobación se constate la presencia de empresas que están vinculadas entre sí y que participen en la producción, ejecución o distribución de un determinado bien o servicio, teniendo presente que la actuación inspectora se dirige a la comprobación de las distintas fases que intervienen en la producción, ejecución o distribución.
En la ampliación del plazo del supuesto contemplado en el artículo 14.2. b) de la Ley 42/1997 , se entenderá que el sujeto inspeccionado ha obstruido u ocultado al órgano inspector alguna de sus actividades o de las personas que las desempeñen, en el supuesto de que no se hayan declarado a la Administración Laboral o de la Seguridad Social competente o que éstas sean distintas a las declaradas por aquél.
2. En el caso de que se estime que concurre alguna circunstancia que justifique la ampliación en la duración de la actuación inspectora previa al procedimiento sancionador o liquidatorio, será el Director de la Dirección Especial de Inspección adscrita a la Autoridad Central, en su caso, o el Director Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, o el equivalente en aquellas Comunidades Autónomas que hayan recibido un traspaso de funciones y servicios en materia de Función Pública Inspectora, una vez que hayan transcurrido cuatro meses desde el inicio de las actuaciones de inspección, el que notificará al sujeto objeto de inspección y le otorgará un plazo de quince días desde la notificación de la apertura de dicho plazo, para que efectúe, si lo estima pertinente, las alegaciones oportunas. Tras ello, se notificará al sujeto investigado el sentido de la resolución, no cabiendo recurso alguno contra dicho acto, todo ello sin perjuicio de las alegaciones y recursos que puedan efectuarse posteriormente, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, en el caso de que se iniciase procedimiento sancionador o liquidatorio.
En la notificación se indicará el periodo de tiempo por el que se amplía el plazo, que no podrá exceder de nueve meses, y deberá motivarse adecuadamente la razón para la autorización de dicha ampliación del plazo.
3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:
a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.
b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.
c) Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.
5. Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector.
6. Con independencia de su duración y modalidades aplicadas, las comprobaciones sobre el sujeto inspeccionado correspondientes a una actuación inspectora se consignarán mediante diligencia en el Libro de Visitas, cuya copia obrará en los archivos de la Inspección, y tendrán el carácter de antecedente para sucesivas actuaciones que se realicen al mismo sujeto".
Finalmente, el art. 8 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone que:
"1. Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del presente Reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social.
2. Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o a las personas dependientes del mismo. (...) Para el cómputo de los plazos señalados en este artículo, en ningún caso se considerará incluido el tiempo transcurrido durante el plazo concedido al sujeto obligado en los supuestos de formularse requerimientos de subsanación de incumplimientos previos por parte del órgano inspector. Si se incumplen los plazos a que se refieren los párrafos anteriores, no se interrumpirá el cómputo de la prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes. Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados, y siempre que no lo impida la prescripción, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso, las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia".
En el supuesto que nos ocupa, la actividad inspectora se inicia con fecha 26/02/20, fecha de visita de la Inspección, y finaliza el 29/10/20, fecha en la que se dicta la resolución sancionatoria. Si bien frente a la misma cabe interponer recurso de alzada, durante la tramitación del recurso no se produce ya actividad inspectora alguna, y, por consiguiente, no es un plazo computable a los efectos previstos en la normativa anteriormente citada, por consiguiente, no procede apreciar la caducidad invocada.
CUARTO.- En cuanto a la nulidad de la resolución por defecto de notificación, tal y como dispone el art. 41.1 de la Ley 39/15 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, tras señalar que preferentemente las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos, que " Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente". En el presente caso se acredita la constancia de la recepción por correo postal, y ninguna concreta indefensión se invoca ni acredita a la empresa sancionada, que, tras recibir la notificación, presentó alegaciones, interpuso recurso de alzada en plazo ante la resolución sancionadora, y, posteriormente, la presente demanda.
QUINTO.- Entrando ya en el fondo de la resolución que se impugna, dispone el art. 23.1.a) de la LISOS que es infracción muy grave: " Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social". La empresa basa su oposición en el hecho de que la trabajadora no estaba prestando servicios sino que "se le estaba explicando en qué consistiría el empleo si aceptase". Extremo este que no ha sido corroborado por ningún medio de prueba. Así, en el Acta de Infracción se señala que la trabajadora estaba, no en compañía de ningún representante de la empresa que le estuviera explicando el trabajo, sino de otra trabajadora, que ambas estaban prestando servicios, y que, por otra parte, la misma le indicó que había empezado a trabajar a las 11:30 y que esta información fue posteriormente corroborada por uno de los socios de la mercantil. Debe regir, por tanto, la presunción de veracidad iuris tantum del art. 150.d) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social, y del art. 15 del RD 928/98 que aprueba el Reglamento General sobre el Procedimiento para la Imposición de Sanciones en el Orden Social en relación con las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que alcanza, a los hechos apreciados directamente por el Inspector y que no han resultado desvirtuados.
La razón de ser de la infracción, por otra parte, no guarda necesariamente relación con los perjuicios efectivamente causados a las arcas del estado ni a la trabajadora afectada, sino con los potenciales, puesto que resulta acreditado que la empresa consintió que la trabajadora iniciara la prestación de servicios fuera de la acción protectora de la Seguridad Social, con las consecuencias que de dicha situación hubieran podido derivarse de haber sobrevenido cualquier incidencia o accidente en la referida prestación. Sin que, por otra parte, podamos elucubrar acerca de la fecha en la que se hubiera dado de alta a la trabajadora - y, por consiguiente, hubiera simultaneado la percepción indebida de la prestación por desempleo con la prestación de servicios - de no haberse producido la visita de la Inspección esa misma mañana, el único dato constatado es que el alta no se produce sino con posterioridad a la misma y precisamente motivada por la intervención inspectora.
En otro orden de cosas, y si bien la parte actora invoca una sentencia del TSJ de Madrid que considera exigible la acreditación del conocimiento empresarial de la percepción por la persona trabajadora de la prestación por desempleo, existen, como se señala en las resoluciones impugnadas, otras sentencias de otros Tribunales Superiores en sentido contrario, que no lo consideran un elemento del tipo. Este último es el criterio que viene siendo seguido por esta juzgadora, puesto que el art. 23.1.a) no exige como parte del tipo el conocimiento empresarial, constituyendo, en cambio, un elemento de graduación de la sanción ( art. 39.2 LISOS) el fraude o connivencia con el trabajador que determinaría el conocimiento por el empresario de la situación de incompatibilidad. Dado que el empresario es quien está obligado a dar previamente de alta al trabajador en la Seguridad Social - lo que no ha ocurrido en el presente supuesto - la jurisprudencia menor viene mayoritariamente exigiendo que sea el mismo el que muestre la diligencia necesaria para cerciorarse de la inexistencia de incompatibilidad o de una conducta engañosa por parte del trabajador (por todas, sentencia del TSJ de Aragón de 24 de enero de 2022, Rec. 903/21).
La sanción se impone dentro del grado mínimo del art. 40.c) de la LISOS, por lo que no se aprecia infracción alguna del principio de proporcionalidad.
Por todo lo expuesto, la demanda no ha de ser objeto de acogida.
SEXTO.- Frente a esta sentencia no cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.g de la Ley de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de pertinente aplicación
