Sentencia Social 247/2022 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 833/2021 de 08 de agosto del 2022

PRIMERO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada y de la testifical practicada, en relación con las propias alegaciones de las partes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-).

En cuanto al salario que ha de servir como parámetro a los efectos de determinar las eventuales consecuencias del despido, ha de partirse de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual a efectos del despido la indemnización ha de ser calculada sobre el salario efectivamente percibido -o debido percibir, de ser superior, en su caso- en la fecha del despido (así, S.TS. -4ª- de 25.02.1993 y 11.12.2001, o del TSJ como Extremadura de 14.07.1993), con el prorrateo de pagas extraordinarias, "salvo circunstancias especiales", cuales pueden ser la existencia de variaciones significativas a lo largo del tiempo en la percepción de algún concepto salarial no ocasional o puntual (S.TSJ. -4ª- de 12.05.2005), que deben ser consideradas como de devengo periódico superior al mes, considerando el promedio sobre la base del período anual (o un lapso temporal suficientemente significativo) previo al despido, y en cómputo diario de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, así S.TS. -4ª- de 27.02.2020, rcud. 3230/2017).

En consecuencia, y habida cuenta de la existencia de los períodos en que el actor aparece en el informe de vida laboral con perceptor de la "Prestación de desempleo. Suspensión", dentro del período de alta en AUDIOVISUAL EXPERIENCE, S.L. (lo que concordaría con su alegación de haber estado afectado por un ERTE suspensivo), se está a las bases de cotización de los dos últimos meses completos en que prestó efectivamente servicios, julio y agosto de 2021, con un promedio de 1837,654 €.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto litigioso.

El actor impugna el despido disciplinario del que fue objeto el 08.10.2021 por falta de interés en las tareas que transgrede la buena fe contractual, hecho que rechaza por falso e injustificado, sin que la carta de despido enumere ningún hecho constitutivo de transgresión de buena fe que pueda ser constitutivo de despido, aduciendo que ha venido realizando la actividad por " sucesivas subrogaciones por las contratas realizadas por el Ayuntamiento de Valladolid para el desarrollo de las actividades socio-culturales, recreativas y de espectáculos desde el 25 de septiembre de 2006 a través de la Fundación Municipal de Cultura, gestora de este tipo de actividades para la ciudad de Valladolid", " siempre ha venido desempeñando el mismo trabajo consistente en la organización, supervisión, gestión y puesta en marcha de las actividades socio culturales y recreativas del Ayuntamiento de Valladolid", " siempre realizando el mismo trabajo consistente en la misma organización de eventos y siempre bajo las directrices de la Fundación Municipal de Cultura al que ha sido cedido constantemente", que " La empresa cedente de los servicios que prestaba ha sido la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Valladolid", así como que " he sido cedido irregularmente a la FMC para la realización de trabajos por cuenta y bajo sus directrices por lo que se han vulnerado mis derechos fundamentales al no haber utilizado el cauce adecuado para ello", suplicando la declaración de nulidad o subsidiariamente de improcedencia del despido. En el acto del juicio ratifica la demanda y aclara que el salario que indica en la demanda (2088,04 €) es la media de los últimos 12 meses, insiste en que ha venido realizando el trabajo desde el 25.09.2006 para varias empresas ganadoras del concurso, la primera de ellas DELTA PRODUCCIONES, hasta el 30.04.2018, en que el Ayuntamiento firmó con AUDIOVISUAL EXPERIENCE, la cual le contrató para el mismo trabajo, que no hizo la subrogación obligada convencionalmente, por lo que la antigüedad a efectos indemnizatorios debe ser la de septiembre de 2006, hasta el despido, sin interrupción del vínculo, así como que fue cedido ilegalmente, solicitando se condene a la última empresa, SCAFO, y a la FMC como responsable civil subsidiaria por haberle cedido a cada empresa que le contrató, y a AUDIOVISUAL EXPERIENCAE. Al contestar a las alegaciones de las empresas indica que de entenderse que existe cesión ilegal pretende continuar con la última empresa que le contrató, SCAFO, y en la fase final de conclusiones solicita la condena de SCAFO, o AUDIOVISUAL EXPERIENCE, o la FMC como responsable solidario, con la indemnización que corresponda en caso de no readmisión, con antigüedad de 25.09.2006, con el salario de las 12 últimas nóminas.

SCAFO se opone a la demanda, mostrando disconformidad con la antigüedad y el salario de la demanda; alega que procedió a subrogar al actor en septiembre de 2021, tras la adjudicación del pliego, en función de la declaración jurada de la empresa saliente, con antigüedad de 01.05.20918 y salario bruto anual de 20 500 €.

AUDIVISUAL EXPERIENCE también se opone a la demanda, indica que alegándose que hubo una empresa anterior, DELTA PRODUCCIONES, habría de ser traída a juicio, por concurrir litisconsorcio pasivo necesario, aun cuando no se entre en ello en la demanda; sostiene que el salario anual total es de 20 5000 €, firmado por esta empresa y el trabajador, y en cuanto a la antigüedad que no fue subrogado, que el actor no quiso, y después se le hizo un contrato indefinido, hasta la subrogación por SCAFO, siéndole ajenos los hechos del despido, negando que haya cesión ilegal por su parte a la FMC.

La FMD se opone asimismo a la demanda, alega que nunca ha contratado al actor y que no ha sido cedente ni cesionario, ni regular ni irregular, del actor, debiendo ser necesariamente absuelta.

TERCERO.- Litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la excepción de que se opone de concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, que llevaría a la necesidad de demandar también a DELTA PRODUCCIONES, S.L., conviene realizar algunas reflexiones preliminares para delimitar la acción que se ejercita, el cauce procesal adecuado y el ámbito de cognición admisible.

Ha de partirse de que la presentación de una demanda de despido tiene como presupuesto la extinción de la relación laboral por la voluntad unilateral de la empresa, lo que desde una perspectiva procesal denominamos despido, que se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art. 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que el trabajador demandante impugna y que la sentencia ha de calificar como nulo, improcedente o procedente ( artículo 108 de la LRJS), y ello en atención, en principio, a la situación existente al tiempo del despido, cuyo ámbito subjetivo queda delimitado por la empresa y la persona trabajadora que integran la relación laboral.

Por otro lado, ha de ponerse de manifiesto que si se alega que se ha estado prestando servicios bajo la cobertura formal de un contrato laboral con una empresa, como mero artificio o apariencia que en realidad encubría la prestación de servicios laborales por cuenta ajena para otra empresa distinta, en este caso la FMC, es obvio y evidente que se está planteando como cobertura fáctica habilitante de la pretensión que como consecuencia jurídica se postula, una situación que en términos jurídicos integra una cesión ilegal de trabajadores.

Pues bien, en punto a la compleja problemática relativa a la posibilidad de debatir sobre tal extremo en el seno de un proceso por despido, de acuerdo con la estrecha y restrictiva regulación contenida en la LRJS, en punto a la acumulación de acciones (y de procesos), en atención a las especialidades de los intereses en juego en el orden social, no cabría acumular las acciones de despido y de cesión ilegal de trabajadores ex artículo 43.4 del ET. No obstante, al igual que la jurisprudencia ha ido progresivamente admitiendo la ampliación del ámbito objetivo del debate en los procesos por despido, resultando pacífico en la actualidad que en estos pueden plantearse con carácter previo o prejudicial, en línea con lo dispuesto en el artículo 4 de la LRJS pero competencia de este mismo orden jurisdiccional, otras cuestiones como si en la cadena sucesiva de contratos que van desde el inicio de la relación hasta el momento del cese, se ha producido o no alguna irregularidad que permita concluir que este ha resultado contrario a derecho, o en torno al salario que haya de ser considerado para determinar la indemnización o los salarios de trámite, se ha ido abriendo paso una línea interpretativa, con extendido reflejo jurisprudencial, según la cual la acción de despido fundada en cesión ilegal, en que la pretensión incluye únicamente las consecuencias de la irregularidad del despido -sin desconocer la realidad que haya podido generar la cesión ilegal-, no constituye un supuesto de acumulación de acciones, en el sentido del artículo 25 LRJS, sino exclusivamente acción de despido, puesto que lo que se impugna es el cese del trabajador, por constituir en su criterio un despido, además no procedente. No puede excluirse del debate dicha cuestión, que afecta directamente a la propia calificación que merezca el cese, de igual modo que otras irregularidades producidas en la contratación de los trabajadores, como el fraude en la utilización de modalidades temporales, son depurados en el momento del cese de la relación laboral. No resulta de aplicación a la situación planteada en el proceso por despido la doctrina jurisprudencial que sostiene que la acción que dimana del artículo 43 del ET no puede ejercitarse una vez extinguida la relación laboral, establecida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977, recogidas por la Sentencia de 11 de septiembre de 1986, puesto que como se sostiene en las Sentencias de las Salas de lo Social del TSJ de Cataluña de 23 de febrero de 1998 y de Canarias de 8 de marzo de 1999, se refieren exclusivamente a la acción de reconocimiento del derecho y condena subsiguiente al amparo del artículo 43.3 (actualmente 43.4) del ET, que exige necesariamente la pervivencia del vínculo laboral para poder desplegar sus efectos, pero no al supuesto en el que lo que se impugne sea precisamente la decisión extintiva, y por tanto la pervivencia misma del vínculo laboral que no puede entenderse extinguido en el sentido expuesto; máxime cuando es en dicha sede en la que se plantea la posible ilegalidad de la extinción precisamente por haber incurrido las empresas demandadas en una conducta de cesión ilegal. Tampoco han apreciado acumulación indebida de acciones en estos casos el Tribunal Supremo en las Sentencias de 16 de febrero de 1989 o 19 de enero de 1994, en las que en procedimientos por despido se examinó la concurrencia del fenómeno de la cesión ilegal de trabajadores; al igual que numerosos pronunciamientos posteriores de diversos Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo citarse la Sentencia del TSJ del País Vasco de 26 de septiembre de 2000, y todas las que ella recoge en su fundamentación jurídica, o las de la Comunidad Valenciana de 29 de noviembre de 2000, 9 de noviembre de 2000, 13 y 22 de septiembre de 2000, en las que si bien no se planteó la cuestión procesal que se analiza sí se entró a conocer del despido fundado en cesión ilegal de trabajadores. Ello no obstante, esta controversia fue abordada por la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de julio de 2001, que se pronuncia a favor de la tesis expuesta de compatibilidad de alegación del fenómeno de la cesión ilegal de mano de obra en el procedimiento de despido, al igual que en la Sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 14.11.2001, en la que se argumenta: " para el caso de una eventual cesión ilegal de trabajadores a que se refiere el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores ; si el trabajador es despedido, puede perfectamente accionar por despido frente a todas las empresas implicadas en dicha cesión ilegal ya que, de conformidad con el apartado 3 de dicho artículo, el trabajador puede optar por integrarse en la empresa cedente o en la cesionaria. La acción de despido ejercitada frente a todas las empresas implicadas en una eventual cesión ilegal de trabajadores no constituye por ello acumulación indebida de acciones ya que, producido el cese del trabajador, éste dispone de la única acción posible y viable que es la acción de despido". No se desconoce que el TSJ de Asturias, en Sentencias de 28.01.2000 y de 18.02.2000, mantiene la postura contraria, pero también ha de reseñarse que con posterioridad, en su Sentencia de 03.05.2002, sostiene: " El examen de la cesión ilegal en el proceso de despido no rebasa los límites de éste, toda vez que la ilegal interposición de una empresa en la prestación de servicios realizada por el trabajador en otra no impide el nacimiento de un vínculo que por la propia naturaleza de las cosas liga al trabajador con el directo receptor y beneficiario de su prestación, con las características propias de una relación laboral, sometiendo las vicisitudes de la relación, incluidas las derivadas de su extinción, a las normas reguladoras del contrato de trabajo, entre las que figuran las del despido, por más que la existencia de la cesión ilegal añada consecuencias jurídicas particulares coordinables con las típicas del despido. Esta aplicación coordinada de las normas reguladoras de la cesión ilícita -43.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores- y el despido improcedente (único, dentro del género del despido sin causa justa, en el que encaja la actuación de los demandados dada la regulación actual de los supuestos de despido nulo) constituye un vínculo de solidaridad entre las empresas demandadas y atribuye al actor la posibilidad de mostrar su preferencia por una y otra, no para la reincorporación a toda costa, posibilidad sólo prevista en el despido nulo, sino para referir el ejercicio de la opción entre readmisión e indemnización sustitutoria de la misma; así, mostrada por el actor tal preferencia, consecuencia de la cesión ilegal, será la empresa elegida la que realice la opción prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Esa capacidad de elección atribuida al trabajador, en los concretos términos indicados, es derivación lógica de la cesión ilegal que evita el reconocimiento de consecuencias problemáticas o absurdas como las que podrían producirse con una condena solidaria de las dos empresas a indemnizar o readmitir. Nada impide, por otra parte, que la manifestación por el trabajador de su preferencia se exprese ya en la demanda; al contrario, constituye este ejercicio un acto pleno y válidamente comprendido dentro de las facultades de disposición que sobre el objeto del proceso tienen los demandantes".

De esta forma, el pronunciamiento judicial relativo a una acción de despido afecta a la persona trabajadora demandante y a la empresa que ha llevado a cabo el despido, así como, de alegarse la cesión ilegal de trabajadores, a la empresa para la que se indica se prestaban en la realidad material los servicios, sujetos que por ello han de ser necesariamente demandados, en el caso presente la empresa SCAFO (con la que se había suscrito el contrato formal al tiempo del despido y que realiza la extinción del contrato de trabajo que se impugna), y la FMC, que se propone como empresa real y por tanto cesionaria (tal es lo que en una interpretación sistemática de lo que se alega se viene a decir en la demanda, como se corrobora en el acto del juicio, más allá de algún pasaje con redacción contradictoria y manifiestamente errónea). No es necesario demandar, por no afectarle directamente las consecuencias de la calificación del despido que se realice, a las empresas que habían contratado previamente al trabajador, cuyos contratos no estaban vigentes al tiempo del despido, sin perjuicio del análisis prejudicial que haya de realizarse de tales relaciones laborales a los solos efectos de la determinación del tiempo de prestación de servicios que haya de ser considerado para la fijación de las eventuales consecuencias de la calificación del despido como nulo o improcedente, que, se reitera, recaen exclusivamente sobre la persona trabajadora y la empresa con la que mantenía la relación laboral, que en caso de existir cesión ilegal podría ser la cedente o la cesionaria al tiempo del despido, al margen, también, de las reclamaciones ulteriores que puedan existir entre las distintas empresas, a partir de sus respectivas relaciones internas.

No se acoge, pues, la excepción que se opone relativa a la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario, respecto de la empresa DELTA PRODUCCIONES, S.L.

CUARTO.- Cesión ilegal de trabajadores.

El fenómeno de la llamada "descentralización productiva" consiste en una serie de prácticas diversas que tiene como fin esencial desvincular parte del proceso productivo del control directo del que asume su resultado final. Esa desvinculación afecta a los contratos de quienes prestan esos servicios que se descentralizan. Con carácter general, debe precisarse, tal como señaló una S.TS. -4ª- que puede calificarse de pionera sobre esta materia, la de 27.10.1994, que la descentralización es en principio lícita sin perjuicio de que los mecanismos por medio de los que se adopte deban respetar la legislación vigente y con ello los derechos de los trabajadores: " El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores". Los mecanismos empleados para descentralizar suelen ser:

a) La creación de una nueva empresa formal dentro de un grupo empresarial a la que se asignan las actividades que se descentralizan, lo que suscita esencialmente cuestiones de movilidad dentro del grupo.

b) El arrendamiento del servicio descentralizado a una empresa tercera y ajena. Es el supuesto de la contrata del artículo 42 ET.

c) Junto a estos mecanismos figura otro que opera no por la vía de la descentralización, sino a través de la cesión de personal. Los servicios siguen controlándose por quien ostenta el dominio del proceso productivo, pero se prestan a través de personas puestas a disposición para ello por una Empresa de Trabajo Temporal.

d) Igualmente no se produciría una efectiva descentralización cuando los servicios siguieran prestándose bajo el control de quien domina el proceso productivo mediante una cesión de trabajadores realizada fuera del marco legal regulador de las Empresas de Trabajo Temporal, lo que se denomina cesión ilegal del artículo 43 ET.

En el caso presente la cuestión planteada consiste en determinar si nos hallamos ante una cesión ilegal de trabajadores, ex artículo 43 ET, como sostiene el actor, o si la relación laboral tuvo lugar también en el plano sustantivo, y no solo en el formal, entre el trabajador y la empresa, que lo contrató.

La S.TS. -4ª- de 25.10.1999, rcud. 1792/1998, realiza un resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto, a modo de epítome, cuando precisa:

« 2. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado, como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa ( SSTS/IV 17-2-1993 -recurso 2099/1991 - y 11-10-1993 -recurso 1023/1992 -). Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuándo existe verdaderamente "contratista real" entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador" ( STS/Social 17-1-1991 y STS/IV 31-1-1995 ).

3. La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los arts. 6 y 7 Código Civil y 1 y 43 ET , es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras SSTS/Social 9-2-1987 , 12-9-1988 , 17-1-1991 , SSTS/IV 17-3-1993 -recurso 1712/1993 -, 15-11-1993 -recurso 1294/1993 -, 18-3-1994 -recurso 558/1993 -, 21-3-1997 -recurso 3211/1996 -).

4. No obstante, los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir -como acontece en el supuesto ahora enjuiciado-, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( STS/Social 17-1-1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( STS/Social 16-2-1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( SSTS/IV 19-1-1994 -recurso 3400/1992 - y 12-12-1997 -recurso 3153/1996 -).

5. En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas SSTS/IV 19-1-1994 (recurso 3400/1992 ) y 12-12-1997 (recurso 3153/1996 ), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio"».

En el caso presente lo que se ha acreditado, a partir de la testifical de J.M.G., responsable de programas culturales de la FMC, es que el actor ha venido realizando labores de coordinación técnica entre la FMC y las empresas adjudicatarias del servicio de asistencia para montaje de espectáculos y actividades para la FMC del Ayuntamiento de Valladolid que sucesivamente le han ido contratando, y ello en un contexto de contratación por la FMC con las empresas adjudicatarias de la prestación del servicio de asistencia técnica necesaria para el montaje, ensayos, representaciones y desmontaje de los espectáculos y actividades programadas por la FMC, mediante la prestación de servicios de iluminación, sonido, maquinaria y tramoya, audiovisuales, acomodación y taquilla, control de sala, carga y descarga, transporte, labores de atención a profesionales y artistas, supervisión, gestión y coordinación de espectáculos y actividades culturales, información y figuración, etc., de lo que no cabe extraer que estemos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. La única conexión acreditada del actor con la FMC es la de la coordinación para la prestación del servicio contratado objeto de la adjudicación a la empresa que tenía contratado al demandante, lo que no excluye las comunicaciones directas de la FMC al actor para la ejecución de tales servicios, sin que conste ningún otro elemento que permita derivar que el empresario real lo fuera la FMC (como el abono del salario, concesión de vacaciones y permisos, o control de condiciones laborales).

Con ello, es claro que los elementos esenciales preponderantes corroboran la existencia de una relación laboral real entre el actor y su empleador, con lo que no se acoge la existencia de cesión ilegal.

QUINTO.- Calificación del despido disciplinario.

Centrándonos en el despido disciplinario que se impugna, resulta notorio que la carta contiene una imputación puramente genérica ( Debido a su falta de interés en las tareas que tiene encomendadas, la empresa ya advirtió esta situación y tratando de reconducir la misma y sin embargo por su parte no hemos obtenido una respuesta a ello por lo que la Empresa ha perdido la confianza en Ud.), desprovista de contenido concreto alguno que le pueda servir de cobertura, de manera que nos hallamos ante un despido ha de ser declarado improcedente, conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción, en este caso a favor de la empresa, entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de la opción por la readmisión (es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles), en los términos del artículo 56.2 ET y concordantes. No obstante, habiendo anticipado la empresa sobre la que recaen las consecuencias del despido, la empleadora que lo llevó a cabo, SCAFO, el sentido de su opción en el acto del juicio, por la indemnización, ha de tenerse por realizada.

a) Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Como se pone de manifiesto en la S.TS. -4ª- de 21.09.2017 (rcud. 2764/2015), existe una doctrina jurisprudencial consolidada sobre el alcance de la doctrina de la continuidad esencial del vínculo, así Sentencias de 08.03.2007 (rcud. 175/2004), 17.12.2007 (rcud. 199/2004), 18.02.2009 (rcud. 3256/2007) y 17.03.2011 (rcud. 2732/2010), entre otras, doctrina según la cual:

" En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente".

La S.TS. de 15.05.2015 (rec. 878/2014) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La S.TS. 129/2016 de 23.02.2016 (rec. 1423/2014) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

La S.TS. de 23.02.2016 (rec. 1423/2014) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La S.TS. de 08.11.2016 (rcud. 310/2015) resume la doctrina jurisprudencial más actual:

" TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que «(e)n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general (...) que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes» ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 , dictada en Sala General- «(e)l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, [a] determinar lo que haya de entenderse por la interrupción «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada [a] la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar -razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler »); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea".

La STS de 07.06.2017 (rec. 1400/2016) estudia si constituye una ruptura «significativa» que lleve a excluir la «unidad esencial» del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

En definitiva, la doctrina de la unidad esencial del vínculo no admite soluciones de tipo genérico, sino que ha de estarse a las circunstancias que en cada caso concurran: "ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos" ( S.TS. de 21.09.2017, rcud. 2764/2015).

Ha de añadirse, de acuerdo con lo señalado por la S.TS. -4.ª- de 26.01.2022, rcud. 4359/2019, que en casos de cambio en el sujeto empleador, " La existencia de una transmisión de empresa, con la consiguiente subrogación está en la base de tal conclusión y actúa como su presupuesto. Sin subrogación empresarial, claro está, carece de sentido plantear la eventual unidad esencial del vínculo".

Pues bien, en el caso que nos ocupa existe una ruptura significativa en la prestación de servicios laborales del actor, entre el 01.04.2010 y el 31.12.2010, en que estuvo en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la actividad 8230 ("organización de convenciones y ferias de muestras"). En efecto, aun cuando durante este período continuara realizando actividades socioculturales para la FMC, no se ha constatado, en absoluto, que tales actividades las llevara a cabo en la realidad como trabajador por cuenta ajena, en régimen de laboralidad, pues no cabe derivar tal consecuencia de los correos electrónicos que aporta relativos a tal período, de manera que ha de estarse a la realidad derivada de su encuadramiento en el RETA, como trabajador por cuenta propia, no computable como tiempo de prestación de servicios a los efectos del despido que nos ocupa.

En cuando a su siguiente relación laboral, suscribió un contrato de trabajo indefinido con DELTA PRODUCCIONES, S.L., el 04.01.2011, en que se dedicó a la realización de las actividades socioculturales objeto de adjudicación a tal empresa por la FMC, con sujeción al Convenio Colectivo nacional de técnicos de empresas de producción audiovisual, hasta el 30.04.2018. Ciertamente, aun cuando el citado Convenio (BOE de 01.08.2009) contempla la subrogación obligatoria en su artículo 35 para supuestos de sucesión de concesiones o contrataciones sujetas a concurso y oferta pública, es lo cierto que cuando tuvo lugar la siguiente adjudicación del mismo servicio, el actor suscribió contrato de trabajo temporal a tiempo completo con AUDIOVISUAL EXPERIENCE, S.L. (C.I.F. B47748694), desde el 01.05.2018 para "tareas de administración bajo contrato con la Fundación Municipal de Cultura n.º expediente NUM001", como técnico audiovisual, con remisión al Convenio Colectivo de comercio en general de Valladolid, en que percibía una retribución salarial de 2500 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras. Tras pactar el cambio en el convenio colectivo regulador de las condiciones de trabajo y cambiar la estructura retributiva, que pasaba a un salario base de 17 204,07 € y plus personal/complemento de 3295,93 €, el anterior contrato fue transformado en indefinido el 23.02.2021, en que se recoge la categoría de técnico en gestión y remisión al Convenio Colectivo del sector de ocio educativo y animación sociocultural.

Pues bien, teniendo la sucesión contemplada normativa o convencionalmente, a diferencia de la meramente contractual, carácter preceptivo ( S.TS. -4.ª-, Sala General, de 30.04.2002, rec. 4240/2000), y recogiéndose como obligatoria la subrogación al cambiarse la concesión o contrata tanto en el Convenio aplicado por la anterior empresa (DELTA PRODUCCIONES, S.L.), como en el del sector de ocio educativo y animación sociocultural (artículo 38), que resultaba aplicable en razón a su ámbito funcional, es lo cierto que, con independencia del concreto contrato suscrito por AUDIOVISUAL EXPERIENCE, S.L. y el actor el 01.05.2018, que no contemplaba la subrogación, nos hallamos ante un supuesto en que opera preceptivamente la transmisión de empresas, por vía convencional (convenio colectivo), lo que implica que a efectos de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, y por ende del tiempo que haya de considerarse a los efectos del despido, haya de estarse al contrato suscrito con DELTA PRODUCCIONES, S.L. el 04.02.2011.

b) Cálculo de la indemnización.

De esta forma, debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET/2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET/2015 -anterior D.T. 5ª de la Ley 3/2012-), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo del módulo salarial diario de 60,42 €, y de un período iniciado el 04.01.2011, es decir, para el primer tramo de 14 meses (al computarse como mes entero la fracción de mes) hasta el 11.02.2012, a 45 días de salario por año de servicio, supone 23171,83 €, y para el segundo tramo, desde el 12.02.2012 hasta el despido, a razón de 33 días de salario por año, 116 meses (también computando por entero la fracción de mes, D.T. 11ª del ET/2015), asciende a 19.272,67 €, lo que totaliza 22 444,50 €.

SEXTO.- Costas.

En cuanto al pedimento de la imposición de costas a la demandada "no compareciente al acto de conciliación", ha de indicarse que si bien la LRJS regula esta materia en términos que pueden considerarse imperativos (artículo 66.3 y concordantes), es lo cierto que la demandada que no compareció fue AUDIOVISUAL EXPERIENCE, S.L., que resulta absuelta en las presentes actuaciones, además de que, tal y como se desprende del acta de conciliación, aun cuando se haya reputado a tales efectos como citada a tal empresa a los efectos del intento de conciliación administrativa previa (para lo cual es suficiente con la remisión de la citación al domicilio que aparece como el del demandado en conciliación), no consta que llegara a recibir en destino tal citación, elemento que impide considerar que su incomparecencia fuera, a los efectos de la imposición de costas y honorarios pretendida, como injustificada, de manera que, sin necesidad de entrar en otras consideraciones, no ha lugar a tal imposición de costas.

SÉPTIMO.- Información en materia de recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,