Sentencia Social 146/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 5, Rec. 294/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO. Los hechos declarados probados derivan de lo admitido sin discusión por las partes litigantes y, en lo que hubo contradicción, de la prueba practicada a instancia de cada una, en concreto, de la documental obrante en las actuaciones, y la practicada en el acto de la vista, haciendo uso esta juzgadora en cuanto a la libre valoración de la prueba, de las facultades concedidas por el artículo 97 de la LRJS.

No existiendo controversia acerca del hecho de que el hijo de la trabajadora es menor de edad, y que el padre del menor trabaja de 8 horas a 15 horas, y que el menor tiene que estar a las 8,30 horas en parada de autobús, ni se discute categoría, salario y antigüedad de la trabajadora.

El objeto de debate se centra a la concreción de la adaptación horaria, al mantener la entidad bancaria que, a las 8,30 horas, es horario de caja que termina a las 11 horas, y que en la banca no existe el horario solicitado por la trabajadora. Mantiene la entidad bancaria, que la actora es gestor mixto, que realiza funciones de caja y funciones comerciales y de atención al público en la oficina, que el horario de caja es de 8,30 horas a 11 horas, y la responsable de caja tiene que esta antes de las 8,30 horas, y que en la oficina donde presta servicios la trabajadora solo esta el director de la entidad, y la trabajadora. Y en cuanto a la solicitud de indemnización se opone al no acreditar la trabajadora los daños y perjuicios ocasionados.

SEGUNDO- El art 34.8 del ET establece; " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que sesustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.".

Este precepto está orientado a asegurar el ejercicio adecuado de la conciliación de la vida familiar, y en concreto tiene su origen en la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, normativa que viene a completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria singularmente en las directivas del Consejo 92/85 de 19 de octubre y 96/34 de 3 de junio superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. En las adaptaciones de jornada y distribución de la jornada de trabajo que establece el art 34.8 del ET, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandado constitucional, art 39, que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, y así en el caso que nos ocupa y ante la cuestión plantada acerca de si el trabajador puede realizar su jornada de 9 horas a 16 horas, cabe sostener que sí, puesto que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencia de 20-07-2000, si la empresa no evidencia razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la especifica jornada solicitada por la trabajadora será esta la que prospere.

En el caso que nos ocupa, de la prueba documental, aportada por la actora, (documentos nº 2 a 6) quedo acreditado que la trabajadora tiene un menor de doce años escolarizado, que tiene que estar a las 8,36 horas en la parada de autobús, y que el padre del menor tiene horario de trabajo de 8horas a 15 horas. Asimismo, ha quedado acreditado con el documento nº 1 de los aportados con la demanda que desde el 1 de julio de 2017 la trabajadora realiza una jornada de 9 a 15 horas al haber solicitado una reducción de su jornada laboral por cuidado de hijos. Asimismo de la prueba testifical, de don Geronimo, superior de la trabajadora, ha quedado acreditado que la trabajadora lleva 7 años realizando horario de 9 horas a 15 horas, que el trabajo de caja de 8,30 horas a 9h lo hace el directo de la oficina, que a las 11 horas la trabajadora hace funciones de comercial y atención al público, que cuando cierra la oficina a las 14,15 se hace funciones de cierre de cajas y administrativas, que a partir delas 15 horas puede hacer otros trabajos como comercial , que la caja cierra a las 15 horas.

La mercantil demandada, no acredita suficientemente que perjuicios ocasiona al servicio el hecho de que la trabajadora, inicie su jornada laboral a las 9 horas, toda vez que la trabajadora lleva desde el año 2017 realizando el horario de 9 a 15 horas. Pues de la prueba documental y testifical ha quedado acreditado que la trabajadora lleva realizando el horario de 9 horas a 15 horas, realizando las mismas funciones de gestora mixta, realizando funciones de caja, hasta las 11 horas, y después funciones comerciales y de atención al público. Es más el propio testigo manifestó que en las entidades en las que solo está el director y el gestor, las funciones de caja de 8,30 horas a 9 horas las vino realizando el director, sin que conste acreditado por la entidad bancaria, que perjuicios se le han irrogado a la entidad bancaria, durante este tiempo que la actora vino realizando la jornada de 9 a 15 horas. Tampoco acredita que perjuicios ocasiona a la entidad el hecho de que la trabajadora retrase 1 horas su salida, pues de la documental y testifical, quedo acreditado que, si bien la caja se cierra a las 15 horas, pudiendo por tanto la trabajadora realizar dicha función, posteriormente puede realizar funciones comerciales, las mismas que realiza en la jornada laboral de tarde. Por todo lo expuesto al estar debidamente justificada la necesidad de la actora, es por lo que procede la estimación de la demanda.

TERCERO- Por último, se solicita por la parte actora que se le indemnice por los daños y perjuicios en la suma de 2.400 euros por la negativa injustificada de la empresa. En lo que atañe a la acción indemnizatoria acumulada a la acción de conciliación, debe indicarse que reconocido el derecho a la nueva concreción horaria, sí procede analizar el derecho a indemnización adicional por los daños y perjuicios que la negativa de la empresa hubiera podido ocasionarle a la trabajadora.

El derecho de la trabajadora a solicitar la indemnización por daños y perjuicios está expresamente contemplado en el artículo 139.1.a) de la LRJS que al regular el procedimiento especial que nos ocupa, de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, señala que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador".

De modo que la solicitud indemnizatoria es procedente procesalmente y engarzada exclusivamente al ejercicio del propio derecho de reducción de jornada y concreción horaria, pues nos hallamos ante un derecho laboral reforzado por su dimensión constitucional que, conforme a la doctrina constitucional, debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela en materia de reparación integral de los daños y perjuicios que la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho (bien en cuanto a la reducción de jornada o bien en cuanto a la concreción horaria de dicha reducción) haya podido ocasionar cuando no existen razones justificadas para denegarlo o limitarlo. En este sentido, entre otras muchas, las sentencias del TSJ de Galicia de 18/03/2021 ( rsu 48/2021), de 25/06/2021 ( rsu 1498/2021) o de 09/12/2022 (rsu 6144/2022), al igual que las de otros muchos TSJ, vienen a señalar que el art.139 LRJS admite de modo expreso la acumulación a la acción principal de impugnación de la denegación empresarial de la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador, con lo cual la norma está presuponiendo que la vulneración de un derecho de conciliación merece una indemnización en términos semejantes a la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública de conformidad con los artículos 182 y 183 de dicha LRJS.

En el caso de autos la demandante reclama una indemnización de 2.400 euros, calculo que procede de sumar la merma salarial mensual que padece a consecuencia de verse obligada a mantener desde enero la reducción de jornada que cuantifica en 1200 euros más otros tantos en concepto de daños morales.

Ciertamente la aplicación analógica de la LISOS es un criterio jurisprudencialmente admitido para la cuantificación de los daños y perjuicios. El artículo 183 de la LRJS señala que el juez deberá pronunciarse, sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, indicando, en su apartado segundo, que se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Siguiendo la aplicación orientativa de la LISOS, considero que la negativa de la empresa al reconocimiento de la concreción horaria solicitada podría tener encaje en la falta grave establecida en el artículo 7.5 de la LISOS que se tipifica la " transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ". La sanción prevista para este tipo de infracciones en el artículo 40. b) de la LISOS es la de multa, en su grado mínimo de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros.

En el supuesto de autos el daño o perjuicio y la correlativa indemnización para su reparación deben valorarse teniendo en cuenta factores tales como que la empresa no ha reconocido la concreción de la jornada de la trabajadora, aunque sí ha reconocido y respetado la concreción previa y originaria que había solicitado la actora en el año 2017.En este caso la empresa no ha tardado en dar respuesta a la solicitud de la trabajadora. Por lo que teniendo en cuenta la conjunción de dichos datos considero procedente la fijación de la indemnización atendiendo al importe mínimo del grado medio, esto es, 1.501 euros a fin de reparar el daño ocasionado a la demandante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.