Sentencia Social 102/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 4, Rec. 679/2022 de 14 de marzo del 2023

Primero.- El art. 37.3f del E.T. establece que: "El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente.....f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo".

La parte actora firma que el tenor literal habla de "trabajadores", y entiende que incluye tanto a mujeres como a hombres.

Como se hacía constar en la sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla de 23-04-07, este apartado f) se introdujo por la Disposición adicional undécima de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995053), de Prevención de Riesgos Laborales, cuya Exposición de Motivos (párrafo quinto) señaló que por medio de dicha disposición se pretendía transponer al ordenamiento español no sólo la Directiva 89/391/CEE (LCEur 198954), sino también otras varias, y entre ellas la 92/85/CEE (LCEur 1992598), relativa a la «Aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia». Y terminaba concluyendo que la interpretación ha de realizarse en conexión con la normativa comunitaria de la que trae causa, es decir que el beneficiario son sólo las mujeres, no sólo respecto a los exámenes prenatales a los que expresamente hace mención la normativa comunitaria, sino también respecto a las técnicas de preparación al parto, pues ambas situaciones están previstas para proteger a la mujer embarazada. Y textualmente razonaba: "....y en consecuencia no resulta presumible en modo alguno que la introducción de ese apartado en el artículo 37.3 ET se hiciese en términos distintos y con mucha mayor extensión que la regulada en la propia Ley que acordaba esa introducción, sino que por el contrario la interpretación sistemática de los preceptos citados y de las Directivas a que se ha hecho referencia anteriormente, 89/391/CEE y 92/85/CEE, relativa esta última a la «Aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia» conducen a la conclusión contraria de que el derecho o licencia solicitada corresponde únicamente a la mujer embarazada, dado que los preceptos que se dicen infringidos no son sino una transposición de la normativa comunitaria en que no se contiene esa distinción y en todo caso si se hubiera querido hacer extensivo a los trabajadores, para el caso de exámenes prenatales y de realización de técnicas de preparación al parto de su cónyuge durante la jornada laboral, debería haberse indicado expresamente, dado que los exámenes prenatales y la realización de técnicas de preparación al parto implican una actividad reservada a la mujer, y, la obtención de un permiso vinculado al parto ha de considerarse una medida específica de protección de la mujer por su condición de tal, sin que quepa apreciar en la respuesta denegatoria de la Administración demandada la existencia de discriminación o trato desigual vulnerador del artículo 14 CE , dado que en absoluto resultan equiparables la situación del trabajador cónyuge de una mujer embarazada y la de una trabajadora embarazada".

Es esta la única sentencia que de analiza de lleno la posibilidad de extender el permiso retribuido de la letra f también a los hombres, desechando dicha posibilidad.

Pudiera pensarse, que tras el transcurso del tiempo, y de las sentencias dictadas por el TSJUE, dicha interpretación se quedase desfasada. Y en concreto, estamos hablando de la sentencia dictada en el caso Roca Alvares, respecto a la lactancia. Debemos de realizar una matización, cual es la de que dicho permiso ya se podía disfrutar tanto por el padre como por la madre, en el caso de que ambos trabajasen. Por lo tanto, ya estaba ínsito en la norma que a pesar de denominarse "lactancia" dicho permiso ya estaba pensado para cuidar al hijo nacido, como una medida conciliadora de la vida familiar; es decir no estaba configurado ya como un permiso tendente a proteger la condición biológica de la madre después de su embarazo.

Expuesto lo anterior, entendemos que el permiso retribuido para exámenes prenatales está reservado exclusivamente a las mujeres embarazadas, pues como ya hemos dicho, su creación está íntimamente unida a la directiva 92/85/CEE, relativa a la «Aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia". Pero la legislación nacional fue más allá, y extendió el permiso a las técnicas de preparación al parto. Y si este permiso no nace de la directiva que trata de la mejora de la salud de las mujeres trabajadoras embarazadas, no puede limitarse a las mismas; máxime cuando el tenor del art. 37.3 f habla de "trabajadores". Debemos entender que nace de la igualdad entre hombres y mujeres, en el sentido de medida conciliadora de la vida familiar; al igual que ocurre con el permiso de lactancia. Con estas técnicas se está protegiendo no sólo a la madre, sino también al nasciturus, siendo beneficioso la participación del progenitor en las mismas, tal y como recomiendan los facultativos. Como matiza Lourdes Arastey: "cuando la ley otorga un permiso a los padres en igualdad con las madres no está persiguiendo que los hombres se equiparen formalmente a las mujeres; lo que está buscando es que las mujeres se equiparen efectivamente a los hombres (que tengan las mismas oportunidades) por la vía de lograr que éstos intervengan en el área en que tradicionalmente no han participado".

Es cierto que en el acto de juicio todas las argumentaciones se centraron en los exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, pero dado el contenido genérico del suplico, debemos realizar la siguiente matización.

El articulo analizado contiene una segunda parte que hace referencia a supuestos de adopción, guarda o acogimiento. Y así se dispone: "....y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo". Obvio resulta que en estos casos si son beneficiarios los trabajadores hombres, desde el momento en que su participación es necesaria, tanto si se produce en pareja como de forma individual.

Y en este sentido, la demanda se estimará parcialmente.

Segundo.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la LRJS, contra esta sentencia pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,