Sentencia Social 432/2022 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 847/2021 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral; en concreto y de conformidad con el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha tomado en consideración el convenio colectivo actual y los anteriores, listados de trabajadores de diversos años, invitaciones de la empresa y actas de reuniones del comité de empresa.

Alega NORTEMPOR ETT la falta de legitimación activa del comité de Empresa de Plastic Omnium no está legitimado. Debe de ser desestimada dicha excepción procesal puesto que la parte actora CCOO está legitimado activamente como bien manifestó la representación del sindicato puesto que son el sindicato de mayor representación en la empresa por lo que está legitimado activamente.

En cuanto a la excepción procesal planteada por ADECCO de Falta de legitimación pasiva, pues desde septiembre de 2020 no pone a disposición de la empresa demandada trabajadores a disposición de dicha empresa de PLASTIC OMNIUN EQUIPAMIENTOS EXTERIORES S.A. Pues bien, cabe desestimar dicha excepción toda vez que los trabajadores de la plantilla de la empresa codemandada está sujetas sus relaciones laborales no solo por el Convenio que resulta de aplicación si no también de los acuerdos de 2018 y 2020 los cuales regulan las relaciones entre las partes. Así la Inspección de Trabajo en ningún momento pone en duda la validez de dichos Acuerdos. Así señalar en primer lugar, que el convenio colectivo es esencialmente una norma temporal que, en principio, no está llamada a desplegar eficacia fuera del tiempo a que se contrae su vigencia, salvo que en el mismo o en otro posterior así se establezca ( STS 5 junio 1.993). El convenio tiene por objeto regular las relaciones laborales en un período de tiempo determinado, toda vez que tales relaciones están dotadas de un contenido especialmente vivo y activo que ocasiona una mutación consistente en las situaciones reales que contempla; de ahí que el legislador al disciplinar esta materia trate de marcar un período de duración que sea lo más adecuado posible a la situación real reglada en el ámbito del convenio ( STSJ Málaga 15 septiembre 2.000 ). Corresponde a las partes negociadoras fijar la duración del convenio colectivo, pudiendo acordar la misma vigencia para la totalidad del mismo, o bien establecer diferentes períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias, en cuyo caso el convenio debe establecer la fecha de expiración, que podrá ser común para todo el convenio o escalonada para las distintas cuestiones que regula (Senten cia Audiencia Nacional 1 marzo 2.000 ; STSJ Málaga 15 septiembre 2.000). Siendo además una exigencia legalmente impuesta en cuanto al contenido del convenio colectivo, la fijación de su ámbito temporal ( artículo 85.3 a) Estatuto de los Trabajadores).

Ahora bien, la llegada del término final previsto en el convenio colectivo no supone la pérdida automática de su vigencia, sino que es necesario que se cumpla un requisito adicional: la denuncia expresa de las partes del convenio ( así se fija tanto en el artículo 85.3 del Estatuto de los Trabajadores, apartado c) "La forma, condiciones y plazo de la denuncia", en cuanto contenido mínimo del mismo). Tal denuncia que puede ser tanto bilateral como unilateral, supuesto este último más frecuente en la práctica negociadora, y que en el supuesto que nos ocupa se preveía expresamente en el artículo 3 del citado convenio, transcrito en los hechos probados, fijándose que la denuncia automática del mismo. Ahora bien, tal denuncia automática no supone la falta de vigencia automática del mismo, y ello teniendo en cuenta la denominada "ultraactividad del convenio", puesto que según se fija en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, la vigencia del contenido del convenio colectivo, se supone, una vez ha sido denunciado y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, si bien tal vigencia se limita al contenido normativo del convenio, una vez concluida la duración pactada, o en su caso se produce en los términos que se hubieran establecido en el propio convenio. En defecto de pacto se mantiene en vigor el contenido normativo del convenio, y no de las cláusulas obligaciones - artículo 86 del citado cuerpo legal-, y en el mismo sentido ha sido desarrollado jurisprudencialmente entre otras STSJ Galicia 7 julio 2.008; SAN 24 Abril 2.006, entre otras que se hacen eco de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, así 25 enero 2.007; 18 septiembre 2.006; 11 octubre 2.005; 15 octubre 2.003; 30 septiembre 2.003; 22 marzo 2.002; 11 octubre 2.002; 25 junio 1.993; 6 noviembre 1.998) Siendo la propia doctrina jurisprudencial la cual ha venido a distinguir y desarrollar que clausulas tienen contenido normativo y cuales obligacional, (en este sentido STS 21 diciembre 1.994; 16 junio 1.998; 29 abril 2.003; 26 abril 2.007).

Con aplicación de la anterior doctrina al supuesto concreto, sólo resta por analizar si los acuerdos 2018 2020 ha de estimarse válida teniendo en cuenta que dichos acuerdos sociales son perfectamente válidos.

Por lo que procede desestima la excepción procesal planteada, estando las dos empresas de trabajo temporal perfectamente legitimadas pasivamente, por tratarse de empresas que Plasticum ha utilizado para contratar temporalmente a trabajadores para prestar servicios.

SEGUNDO.- La cuestión debatida en el presente procedimiento es si el plus de productividad se puede aplicar a los trabajadores contratados a través de empresas de trabajo temporal.

Alega la empresa codemandada que dicho plus surge en un acuerdo social interno en que su apartado regula incentivos, "flexibilidad", esto se exige al personal de Plasticum Ominum y lo perciben los trabajadores de plantilla y no a los contratados por ETT. Dice el acuerdo que están sujetos a la flexibilidad. En este sentido el plus de productividad es un concepto fijo, y lo que retribuye un importe en que tu te obligas a venir.

Pues bien, en el presente caso ha de traerse a colación por un lado la legislación reguladora de los trabajadores de empresas de trabajo temporal, así el art. 11 establece que" 1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual."

La doctrina constitucional ( STC nº 34/1998 ) y la jurisprudencia ( SSTS de 17-5-2002, r. 4500/1999; 23-9-2003, r. 786/2002 ; 21-1-2014, r. 1197/2013), afirman que el artículo 14 CE contiene dos prescripciones: Una, contenida en su inciso inicial, relativa al principio de igualdad ante la ley y en su aplicación por los poderes públicos. Otra, la prohibición de discriminaciones que tiende a la eliminación de éstas en cuanto implica una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según las SSTC nº 161/1991 ó 2/1998 , especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas.

La diversa regulación de una determinada materia no implica, por sí misma, infringir el principio constitucional de igualdad, sino que para apreciar su inconstitucionalidad ha de suponer una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y huérfana de objetiva y suficiente justificación, por no estar fundada en criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y con unas consecuencias jurídicas no proporcionadas al fin perseguido sino especialmente gravosas o desmedidas. Al efecto, las SSTC nº 34/1984 , 76/1990 ó 5/2007 dicen: "< el principio de igualdad exige, pues, que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional ... ">.

[II] En materia retributiva, sabido es que el derecho constitucional de que se trata no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización del trabajo, pueden libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales, de forma que ( STC nº 34/1984 ) si la diferencia salarial no presenta significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ( art. 14) o el Estatuto de los Trabajadores (art. 17), no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad.

Para poder apreciar la existencia de una desigualdad con relevancia constitucional, se hace preciso acreditar un término de comparación, en tanto que el juicio de igualdad tan solo puede realizarse comparando situaciones que puedan ser catalogadas como iguales, pudiendo decirse que dos individuos son iguales o de la misma clase, cuando en ellos concurre una cualidad común, el "tertium comparationis", que opera como elemento definitorio de la clase, y que son desiguales cuando tal circunstancia no se produce, de modo que sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

En este contexto, la clase de trabajo prestado es, en efecto, el criterio que con toda probabilidad ofrece mayores dosis de objetividad a la hora de contrastar la situación salarial de unos trabajadores y otros, puesto que se trata de comparar relaciones jurídicas que tienen por objeto precisamente la prestación de servicios por cuenta ajena.

Las SSTC nº 161/2004 , 182/2005 ó 233/2007 , así como la STS de 21-1-2014 (r. 1197/2013) indican que "< en los supuestos de desigualdad contraria a derecho fundamental, la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma ">, aunque en su conducta no se advierta "intencionalidad lesiva", porque como hemos declarado ( STSJ Galicia de 2-3-2022, r. 6349/2021 ), siguiendo doctrina constitucional ( SSTC nº 2/2017 , 108/2019 ): "< La idea de esencialidad del derecho (el contenido esencial al que se refiere el art. 53.1 CE ) es lo que subyace en esa doctrina constitucional, y es sobre ese punto sobre el que debe gravitar la decisión, debiendo poner el foco en si el contenido del derecho se ha visto menoscabado o no. En este sentido el TC nos recuerda que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Todo ello descarta, como exigencia para la apreciación de la lesión, la exigencia de la concurrencia de una «intencionalidad» lesiva en el agente que haya afectado al derecho. Lo único relevante es que el contenido esencial, definido como se expuso, haya resultado o no menoscabado ">.

Pues bien, en el presente caso por parte de la empresa codemandada se establece que dicho plus de productividad se paga a los trabajadores de plantilla y no a los contratados a través de ETT ya que aquellos están sujetos a la flexibilidad, y sin embargo los trabajadores contratados para empresas temporales no.

Pues bien en este contexto, sabido es ( STSJ Galicia 18-5-2022, r. 3641/2021 ) que el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución a todos los trabajadores, lo que ya se recoge en el artículo 28 ET a los efectos de la igualdad de retribución por razón de sexo, añadiendo la misma norma que "Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes"; circunstancias éstas que se cumplen en los dos colectivos de trabajadores de SEAGA.

En análogo sentido: (a) El artículo 27 del Estatuto Básico del Empleado Público dice que "las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto". (b) El artículo 72 de la Ley de la Función Pública de Galicia (hoy derogado por la disposición derogatoria 1.a de la Ley de Empleo Público de Galicia) establece que: " El personal laboral será retribuido conforme a lo previsto en su normativa y en los convenios colectivos, procurándose mediante un convenio-marco u otros instrumentos la igualdad de retribuciones para las tareas que supongan unas mismas condiciones de preparación y unas mismas funciones". (c) Recientemente, apunta en igual sentido la Exposición de Motivos IV.

3º Y el artículo 1º.Cuatro sobre trabajo fijo discontinuo del Real Decreto-ley 32/2021 de 28-12 (Medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo).

4ª.- La única diferencia entre el personal continuo y discontinuo de SEAGA es la modalidad contractual, que conlleva una actividad permanente o de naturaleza cíclica respectivamente, y que, por sí misma, en modo alguno justifica la diferencia remuneratoria objeto de litis.

5ª.- En consecuencia, la omitida por la empresa demandada la valoración laboral referida en la consideración 2ª. Segundo, que permitiría, en su caso, establecer la equiparación salarial discutida entre los dos colectivos de trabajadores, hace que no razonable "ab initio" su diferente retribución que, no obstante el oportuno proceso negociador, fue decisión unilateral de la empresa y que por aparecer vinculada a la causa de discriminación referida, excede cualquier medida legítima de dirección y organización laboral, pues el ejercicio del conjunto de facultades directivas y organizativas que los artículos 5.c) y 20.2 ET atribuyen al empresario, el denominado "ius variandi" que no cabe confundir con un poder regulador de la relación de trabajo ( STS 11-6-2008), no es omnímodo o absoluto sino que, como hemos declarado ( SSTSJ Galicia 3-5-2004 , 19-9-2005), "< la genérica regulación legal y las amplias facultades que se atribuyen a la empresa, como manifestación directa e inmediata del poder de dirección y control de la actividad laboral que también le corresponde, no está sin embargo exenta de límites que se concentran fundamentalmente en el respeto a los derechos profesionales y económicos de los trabajadores ">, con mayor razón tratándose, como ahora, de un derecho fundamental.

Ahora bien, en el presente caso no se entiende vulnerada la diferencia de retribución de los trabajadores de ETT y los de plantilla de Plastic Ominum y ello por cuanto si atendemos a dicho Acuerdo social aplicable vemos como dicho plus de productividad lo que se pretende satisfacer es la flexibilidad en el horario de los trabajadores de la empresa codemandada, tal como ella alega, y que atiende dicho plus tal como consta en hechos probados a "atender a las necesidades productivas de nuestros clientes" y por ellos se exige a los trabajadores de la empresa y no a los cedidos por ETT, a los cuales se le retribuye conforme a al jornada realizada sin que estén sujetos ha dicho plan de flexibilidad positivo o negativo, que es el origen de dicho plus.

Por tanto ante la falta de prueba en contrario por parte de CCOO y atendiendo a que dicho plus de productividad se aplica a los trabajadores fijos de plantillas de la empresa codemandada por estar sujetos a la flexibilidad en sus puestos de trabajo, los cuales no lo están sujetos los trabajadores cedidos a través de ETT, que como ellas misma reconoce se ceden para días determinados.

Es más, y ello ha de entenderlo así la inspección de trabajo cuando existe un requerimiento a la empresa para da replicación y en ningún momento hay una sanción.

Por todo ello debe debe ser desestimada la demanda

CUARTO.- Según lo dispuesto por el artículo 191. 3 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden las partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,