Sentencia Social 61/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 5, Rec. 224/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- Formula la parte actora acción de despido contra el cese despachado por la administración autonómica demandada el 19 de febrero del presente año 2023, al sostener que no existe ninguna circunstancia objetiva que auspicie la temporalidad bajo esa figura de contrato de interinidad y sus posteriores modificaciones al albur de los cuales lleva desenvolviendo un mismo puesto de trabajo desde el mes de octubre de 2004. Consecuencia de lo anterior, postula de manera preferente una calificación de nulidad de esa baja por discriminatoria al haberse materializado coincidiendo con la incapacidad temporal de la actora y, accesoriamente para el caso de no atenderse esta petición, que la declaración de improcedencia del despido lleve anudada la imposición de la indemnización reglada del artículo 56 del ET y otra suplementaria en cuantía de 15.436,80 euros para el caso de optar la Consellería por la extinción del contrato de trabajo.

De adverso, la Xunta de Galicia discute la viabilidad de esas dos alternativas peticiones propugnadas en demanda al predicar la licitud de la fórmula contractual instrumentada junto a sus respectivas variaciones o novaciones sobrevenidas así como la oportunidad del cese llevado a efecto en la fecha diligenciada de 19 de febrero de 2023, habida cuenta de la expiración de la comisión de servicios dispensada a la trabajadora titular de la plaza que ha estado cubriendo la interesada desde el año 2004. En todo caso, rechaza cualquier atisbo de discriminación vinculada al cese operado en el mes de febrero de 2023, totalmente ajeno a la situación de baja médica buscada estratégicamente por la trabajadora como se explica en el certificado allegado en el acto de la vista, o al pago de esa reparación económica adicional que se impetra en demanda.

SEGUNDO.- Confrontadas ambas líneas argumentales, sin que los parámetros de antigüedad, categoría o nivel profesional o salario apuntados en demanda hayan sido rebatidos por la Consellería, cumple analizar si la decisión adoptada por ésta de dar por zanjado el vínculo laboral concertado con la trabajadora actuante constituye una válida extinción de su contrato temporal o, si por el contrario, tal actuación, por falta de legitimidad, encierra un despido, en cuyo caso debe de ventilarse si entraña una vulneración de sus derechos fundamentales, singularmente el derecho a no ser discriminada por razón de enfermedad o discapacidad, haciendo necesario un análisis de las circunstancias que acompañaron a esa baja.

Acerca del contrato de interinidad concertado con la demandante, el mismo arranca con la sustitución durante la situación de incapacidad temporal de la trabajadora fija doña Celia, titular de la plaza de auxiliar de enfermería en el DIRECCION000. Agotada esa situación de baja, la actora, sin solución de continuidad, ha seguido cubriendo esa misma plaza reservada a su titular consignando como motivo de esa sustitución el que la misma disfrutaba de un permiso de maternidad, de vacaciones, que ostentaba un cargo de liberada sindical o que estaba sujeta a una adscripción temporal a otro centro, según se plasmaba en diversas cláusulas adicionales incorporadas al contrato de trabajo, datando la última de ellas del día 2 de mayo de 2013.

Por su parte, consta en el expediente o legajo de prueba documental aportado por la Consellería que la trabajadora reemplazada, doña Celia, de manera ininterrumpida ha estado destinada provisionalmente en la Residencia Asistida de Maiores " DIRECCION001" de DIRECCION002, conforme a múltiples autorizaciones expedidas por la Consellería detalladas en los HDP 7º y 8º. El 1 de marzo de 2022 tal régimen de adscripción temporal pasó a denominarse comisión de servicios al convertirse en funcionarial el vínculo de aquélla, sin que tal circunstancia llevase consigo la rúbrica de una nueva cláusula adicional con la actora a fin dejar reseña de esta novedad, del mismo modo que tampoco en la ficha de la actora se especificó que la comisión de servicios renovada a partir del día 4 de junio de 2022 sería en otro centro radicado en la localidad de DIRECCION003.

Esa situación de comisión de servicios de doña Celia perduró hasta el 19 de febrero de 2023, fecha en la que cesó para seguir permaneciendo hasta el pasado 8 de marzo en esa misma residencia de mayores de DIRECCION003 aunque ahora bajo la rúbrica de una adscripción provisional por razones de salud, aprobada a través de Resolución de 16 de febrero, lo que provocó que la Consellería diese por resuelto el contrato de trabajo de la actora por agotamiento de su objeto, cursando su baja con efectos del día 19 de febrero de este año, precisamente el día en que la actora no acudió a trabajar por un cuadro de cervicalgia que incitó su baja médica de seis días de duración, tal como se consigna en el parte aportado por la actora a la Consellería el día 20 de febrero (en fase de conclusiones su representación letrada admite que entregó el parte ese día 20), fecha en que la responsable territorial de DIRECCION000 había firmado a las 11:03 horas la diligencia de cese de la demandante.

Del curso de esos acontecimientos resulta evidente que el cese practicado por la Consellería por finalización del contrato temporal no es ajustado a derecho ni puede obtener refrendo judicial habida cuenta que la actora había devenido personal indefinido no fijo por fraude, no en origen, sino en el devenir posterior del contrato.

Al respecto, el artículo 7 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, recoge ese mecanismo de provisión temporal con personal laboral cuando la provisión del puesto vacante se considere urgente e inaplazable y concurran entre otras circunstancias que el candidato sea un trabajador que pertenezca a la misma categoría y reúna los requisitos que, para el desempeño del puesto de trabajo, exija la correspondiente RPT, previendo que dicha adscripción tenga una duración máxima de un año prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la motivaron.

En supuestos análogos al debatido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sentencias de 10 de mayo de 2018, de 4 de abril de 2019, de 13 de julio de 2020, y de 13 de septiembre de 2021) ha razonado que "la causa del contrato de interinidad por reserva de puesto de trabajo es precisamente esa, la sustitución de un trabajador con reserva de pues de trabajo y la duración del contrato, tal y como establece el artículo 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. Es decir, la duración del derecho a la reserva del puesto de trabajo es la duración de la adscripción temporal del trabajador sustituido, que se establece, como más arriba se ha indicado, en el artículo 7.5.a) del V Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia, en un año prorrogable por otro, periodo temporal ampliamente superado cuando la actora ha presentado demanda ante el Decanato de los juzgados de Vigo, pues la presentación de dicha demanda se ha producido el 8 de febrero de 2017 y la contratación de la actora se efectuó el 12 de julio de 2013. No puede ser óbice a esta conclusión las alegaciones realizadas por la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta, por cuanto: 1º Además de ser extremadamente dudosa la posibilidad de prórroga de la adscripción temporal acordada en su día, ya que el precepto convencional establece que la misma tendrá una duración "máxima" de un año, prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la motivaron, si la misma fuera posible, no se ha realizado (ahora tampoco) actividad probatoria alguna encaminada a acreditar que se han cumplido los trámites convencionalmente establecidos para que se pueda producir la adscripción temporal. 2º La consecuencia que alega debe producirse, es decir, el cese de la persona adscrita temporalmente a puesto de trabajo vacante, su reincorporación a su puesto de trabajo y el cese de la actora, es lo que debería haber ocurrido si se hubiera cumplido la previsión convencional, es decir, al cumplirse los dos años desde el inicio de la adscripción temporal, la persona adscrita temporalmente a puesto vacante debió haber cesado, reincorporándose a su puesto de trabajo y cesando la actora en el mismo y que, al no haberse producido, ocasiona la desaparición sobrevenida de la causa del contrato y que el mismo deba entenderse fraudulento." A su vez, precisa la Sentencia del TSJ de Galicia de 13 de julio de 2020 que "por otra parte, es verdad -como también señala la decisión recurrida- que la STSJ Galicia de 20-3-2019 (r. 4251/2018) admite el derecho de la misma trabajadora a ocupar plaza de adscripción temporal más allá de la duración máxima de los 2 años, pero no lo es menos que a tal fin es exigible, transcurrida esa duración contractual máxima, efectuar nueva y respectiva convocatoria, ahora inexistente." Por su parte, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre de 2021), con cita de anteriores precedentes de la Sala IV como las STS de 26 de mayo y de 6 de julio de 2021, "admite la posibilidad de que la empresa pueda contratar un interino para sustituir al trabajador que es destinado temporalmente a un puesto de trabajo diferente con reserva del anterior, sin suspensión de la relación laboral. Pero este tribunal solo la considera admisible "cuando esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo sea verdaderamente temporal y puramente coyuntural, de corta duración, y motivada por circunstancias productivas de naturaleza singular que justifiquen la cobertura temporal de su puesto de trabajo por haber sido destinado de manera ocasional a otro distinto", puntualizando más abajo que "la empresa tiene la carga de la prueba de justificar que "esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo obedece a razones temporales puramente coyunturales y ocasionales, que no a una necesidad estructural de mano de obra con la que se evidencie que la empresa necesita en realidad disponer de trabajadores indefinidos para ocupar de forma permanente esos dos puestos de trabajo".

A la luz de este doctrina, en la línea con el criterio jurisprudencial marcado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de julio de 2021 y 11 de enero de 2023, hemos de considerar que la actora ostentaba la cualidad de personal laboral indefinido no fijo, ponderando el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato de interinidad que data del mes de octubre de 2004 o de su postrera cláusula novatoria del año 2013, al no poder sostenerse que la adscripción temporal de la trabajadora sustituida responda, en palabras del TS, a "una necesidad productiva meramente coyuntural, circunstancial y ocasional, que justifique la contratación temporal de la actora para ocupar el puesto de la sustituida, como lo evidencia el periodo de tiempo tan largo durante el que se ha mantenido la interinidad, así como la prolongada adscripción de la trabajadora sustituida, sin que el empleador haya acreditado que la adscripción del trabajador sustituido a otro puesto distinto obedeciera a razones temporales y no a una necesidad estructural de mano de obra".

Respecto a la calificación del despido, reivindica la parte actora que dicho cese habría devenido nulo al haber incurrido en una discriminación directa por razón de enfermedad, trayendo para ello a colación la dicción del artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, para la igualdad de trato y discriminación que incorpora la enfermedad como uno de los potenciales factores personales o sociales de discriminación, razón por la cual intuye la interesada que existe una notoria conexión causal entre su baja médica de 19 de febrero de 2023 y el cese practicado con efectos de ese mismo día, diligenciado al día siguiente con la firma de la Xefa Territorial.

Pues bien, aun siendo cierto que ese cese acontece el mismo día en que la actora cayó en situación de incapacidad temporal por un cuadro de cervicalgia que no encaja en la noción de discapacidad suministrada por el TJUE en su renombrada Sentencia del Caso Daoudi de 1 de diciembre de 2016, no por ello nos debe conducir a presumir de forma automática que el contexto que presidió el despido de la demandante estuviese forzosamente asociado a esa situación de baja médica por causa de enfermedad común.

Y, en todo caso, la Xunta ha aportado prueba que revela que la decisión de poner término al vínculo laboral con la actora era anterior a conocer esa baja, como así se explica en ese certificado emitido por la Responsable del Área de Xestión e Servizos Xerais, que no ha sido impugnado de adverso, quien asevera haber contactado telefónicamente con aquélla el día 17 de febrero de este año de cara a hacerle saber esa previsión de cese para el día 19 de febrero coincidiendo con un cambio en la situación profesional de la Sra. Celia.

Aparte, si la actora no acudió a trabajar en el turno de noche del domingo 19 de febrero y no facilitó una copia del parte de baja sino hasta el día siguiente, lunes 20 de febrero, se antoja harto difícil imaginar una reacción tan instantánea de la Administración por la cual en un mínimo margen o fracción de 1-2 horas tuviese acelerados todos los trámites burocráticos oportunos para que la diligencia de cese fuese firmada a las 11:03 horas por la Xefa Territorial de la Consellería.

Por cuanto antecede, dado que una vez que la causa de extinción esgrimida por la empresa no podía operar como motivo objetivo para finalizar una relación laboral de carácter indefinido por consecuencia del fraude cometido durante la ejecución del contrato, debe declararse la improcedencia del cese, con las consecuencias prevenidas en el artículo 56 del ET, de opción patronal por la readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la fecha de notificación de la sentencia, o de extinción indemnizada del contrato laboral conforme a la antigüedad y salarios reseñados en demanda, lo que, en caso de opción por la extinción, equivaldría a una indemnización cuantificada en 50.123,05 euros, pero sin que proceda elevar el quantum indemnizatorio por encima de la fórmula legal de 33 días por año de servicio establecida en el artículo 56 del ET, ante la falta de una previsión normativa o expresa resolución de organismos comunitarios o internacionales con fuerza vinculante que así lo avale en casos de despidos improcedentes por ser contraria al artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y 24 de la Carta Social Europea, bastando remitirse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de octubre de 1990 y 31 de mayo de 2006, que no ha sido rectificada.

En todo caso, la actora, a las puertas de su jubilación a la que, según comenta, proyectaba acogerse al cumplir los 67 años y dos meses, no ha justificado que la decisión extintiva para el caso de consumarse definitivamente con la opción patronal, le haya inferido unos perjuicios adicionales que no repararía en su totalidad la indemnización reglada, y en ausencia de prueba de ninguna clase de sufrimiento psíquico o daño moral que no se presume fuera del campo de los derechos fundamentales.

TERCERO.- De conformidad con la letra a) del apartado tercero del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendida la acción ejercitada en demanda, contra esta resolución cabe interponer en todo caso recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,