Sentencia Social 179/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 2, Rec. 833/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el juicio oral; en concreto y de conformidad con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se ha tomado en consideración el expediente administrativo, contratos y proceso de selección. Así como la testifical.

SEGUNDO.- 1.- La primera de las pretensiones de la demanda, esto es, la declaración de la relación laboral como fija en el actual estado de la doctrina unificada sobre este punto, debe ser rechazada. En esencia porque el demandante no ha superado ningún proceso selectivo para acceder a un puesto público, sino que han sido procesos para la contratación temporal. Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, que aplica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021, queda fijado que la sanción adecuada en nuestro derecho, cuando se acude a la contratación temporal masiva, fraudulenta o de interinidad sin causa y sin proceder a la cobertura en el plazo de tres años, es la declaración del trabajador como indefinido no fijo. Otras resoluciones posteriores, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021 concretan esta doctrina fijando que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal o indefinida no convierte al trabajador en indefinido en la administración, como ya anticipó la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020.

2.- En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021 recoge la doctrina que se debe aplicar y ya anticipada, con los siguientes argumentos: "Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo. En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal. 4.- Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección. Aun cuando no sea aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el art. 11.3 del ET, que contiene dos menciones:

1) En la primera exige que la selección del personal laboral se realice mediante un procedimiento público sujeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Dichos principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad permiten que cualquier ciudadano pueda acceder al empleo público y redundan en la mejora del servicio público.

2) La segunda se refiere específicamente al personal temporal, mencionando el principio de celeridad por razones de necesidad y urgencia.

Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes. La sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa del TS de fecha 23 de septiembre de 2002, recurso 2738/1998Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 23-09-2002 (rec. 2738/1998 ), explica que "las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad [...] no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, "lógicamente exige menos rigor en la selección", habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, susceptibles de una cobertura previamente planificada".

Por tanto: conforme a los arts. 23.2 y 103.2 CE, el acceso a la función pública se regula conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que se reitera en el art. 55 EBEP y en el art. 91 Ley 7/1984, de 2 de abril, y si bien el reconocimiento como indefinido no fijo sirve para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, no puede adquirirse la condición de fijo cuando la plaza a la que se concursó era temporal y no fija, ya que si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de la plaza temporal.

TERCERO.- Sin embargo, la demandante debe ser declarada como indefinida no fija, con la antigüedad solicitada pues, aunque la administración demandada demuestra que algunos contratos anteriores tienen una adecuada causa -por la vinculación a programas de investigación-, lo cierto es que en un escenario de tantos contratos temporales, algunos de ellos de obra y servicio, es técnicamente imposible desbrozar alguna bondad en la temporalidad de la contratación, en un puesto permanente y necesario en la acción administrativa de la administración demandada como son los cultivos marinos para la investigación, de la Estación de Toralla. En este caso el fraude, además de en la duración, se concentra en la falta de adecuación del instrumento jurídico para amparar una actividad permanente de la universidad, que ahora se ha convocado como plaza específica, pero exigiendo un grado. La concatenación masiva de contratos temporales para una actividad que se ha demostrado como necesidad permanente de la Estación de Toralla, revela la existencia de fraude en la contratación temporal, y por ende, que la calificación que merece este negocio jurídico laboral es la de indefinido no fijo. Y sin obviar los períodos intermedios de clara cesión ilegal a través de empresas interpuestas, pues eran instrumentales para poner a disposición mano de obra.

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 ya ha considerado que el plazo de tres años fijado por el derecho español es el que mejor se acopla al Acuerdo Marco europeo sobre contratación temporal; en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo citada indica que "la STJUE de 3 de junio de 2021 nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor". Quiere esto decir que, para el caso de autos, además de superar este plazo, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que la administración demandada consiguiera despejar la situación de incertidumbre de la interinidad. Y no se acreditan circunstancias excepcionales o extraordinarias que justifiquen una duración mayor de tres años para no sacar a concurso reglado la plaza ocupada.

3.- En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de julio de 2021 (asunto C 726-2019) concreta las nuevas pautas interpretativas a tomar en consideración, en supuestos de actuación fraudulenta de la administración al concluir que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

4.- Esta doctrina se asume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 en la siguiente línea: "una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

Así se constata en otras varias Sentencias del Tribunal Supremo posteriores a esta, cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 (recurso 4621/2019) que asume la consideración de indefinido no fijo por ausencia de justificación objetiva de la larga duración del contrato, y que aplica doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo -pleno- 649/2021, de 28 de junio, Rcud. 3263/2019 y las dictadas con posterioridad.

5.- Y en el caso de autos el escenario del negocio jurídico laboral de la trabajadora es equiparable a una situación duradera en el tiempo bajo la cobertura de una temporalidad que pierde sus perfiles de adecuación jurídica por su prolongación temporal excesiva, por la inacción de la administración demandada sin justificación en leyes presupuestarias a partir de 2018, y porque esta situación provoca que el contrato difumine completamente la esencia de sus perfiles de situación transitoria mientras se crea o cubre la plaza definitiva que se ha demostrado permanente, y por tanto, necesaria, para convertirlo en una realidad estable de casi catorce años, similar a la indefinición.

CUARTO.- Igualmente debe ser estimada la pretensión salarial por aplicación del convenio colectivo del PAS de la Universidad, pues una vez detectado el fraude, no puede defenderse la bondad de la contratación para la investigación, máxime cuando la demandante no desarrolla labor investigadora alguna, sino personal de administración y servicios de apoyo, como sus compañeros a los que se les aplica este convenio colectivo. Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de mayo de 2016 y reitera la de 14 de mayo de 2020 en un supuesto similar referido a la Universidad de Santiago "La discusión se centra, en definitiva, sobre la aplicación o no a la demandante del art. 3.2 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la USC (DOG 30-12- 2008), en tanto dispone que: "Al personal contratado con cargo a programas, proyectos, contratos de investigación o a estudios propios de la universidad, le será de aplicación únicamente la regulación prevista en los títulos IX y XIII de este convenio para el régimen de vacaciones, permisos y licencias y para la prevención de riesgos y seguridad en el trabajo, en tanto no sean integrados en otro convenio colectivo." Excluyendo por tanto las retribuciones fijadas en tal convenio, en el caso de que nos encontremos ante un contrato de los indicados... Así esta Sala ya ha resuelto supuestos iguales al presente, en aplicación del mismo precepto del convenio colectivo, entendiendo que si la sentencia estima que los contratos temporales no eran ajustados a derecho, entendiendo que la relación era de indefinido no fijo, como aquí ocurre, no podía luego ampararse la decisión judicial en la contratación temporal causal para determinados proyectos para aplicar la previsión del art. 3.2 del convenio colectivo invocado. A este respecto, no resulta de aplicación el criterio de la sentencia de esta Sala invocada por la USC, pues en aquel caso la Sala entendió que la contratación temporal para determinados proyectos era ajustada a derecho, lo que aquí no ocurre. Sí son muy similares al presente, sin embargo, los supuestos resueltos por esta Sala en las SSTJS Galicia de 23 de abril de 2015 (rec: 1143/2013), o en la de 16-10-15 (rec: 3403/2015) o en la más reciente de 3 de mayo de 2016 (rec: 240/2016). Dejo dicho ya esta Sala en la STSJ Galicia de 23 de abril de 2015 que "...se denuncia la infracción por no aplicación del apartado 2.b) do artigo 3° do Convenio Colectivo del personal laboral da USC que excluye expresamente de su ámbito de aplicación al personal "contratado con cargo a programas, proyectos, contratos de investigación, o a estudios propios de la Universidad... ", al que solo le será de aplicación el régimen de vacaciones, permisos y licencias de dicho Convenio. La denuncia no se admite porque la sentencia de instancia entiende, y la Sala confirma, que el demandante es trabajador con relación laboral indefinida por aplicación del art. 15.3 del ET por lo que no podemos afirmar que estemos ante trabajadores vinculados a la ejecución de programas y proyectos y por lo tanto dentro de la exclusión contemplada en el 3.1.b) del Convenio Colectivo de la Universidad de Santiago de Compostela".

Aplicando esta doctrina, procede la aplicación del convenio colectivo interesado a la demandante, con la estimación del salario previsto.

QUINTO.- En cuanto al despido, es evidente que la calificación que merece es la de improcedencia, por la larga cuerda de contratos temporales directos o por empresa interpuesta, que jalonan este negocio jurídico laboral. La terminación del último contrato, sin causa y sin renovación supone un despido improcedente.

Se alega la vulneración de la garantía de indemnidad para interesar la nulidad del despido y una indemnización adicional. Como datos para enmarcar la situación se ofrecen los siguientes: que se interpuso demanda de reconocimiento de derecho por fijeza o indefinición antes de la terminación del contrato temporal. Pero, para completar la información, procede añadir para resaltar la endeblez de estos indicios que, como ha destacado el Ministerio Fiscal, la demanda de indefinición se interpone al día siguiente de comprobar la estrategia de contratación para la reestructuración, que conllevaría la no continuidad inmediata de esta labor, sino de la categoría profesional misma, pues posteriormente, por resolución rectoral, salió la plaza a concurso exigiendo grado en ciencias del mar, y la demandante tiene FPII. Así, explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en un supuesto similar que "uno de los indicios en que normalmente se apoyan las soluciones que resuelven estas cuestiones es el de la conexión temporal, el cual concurre cuando existe una cercanía temporal entre el ejercicio de derechos por parte del trabajador mediante la reclamación extrajudicial o judicial, y el cese. Pero dicha cercanía requiere además de una cronología determinada, de tal manera que primero ha de ser la reclamación del trabajador ( acción ) y después la adopción de las medidas por parte del empresario que lleven al cese ( reacción) , circunstancias que no concurren en el caso de autos puesto que la presentación de la reclamación de indefinición es con posterioridad al inicio del proceso de selección de la nueva adjudicataria ( hecho probado quinto) y cuando la actora ya sabía que su oferta- (ya que también había concurrido a dicho proceso) - había sido rechazada"; y algo parecido ocurre en el caso de autos.

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011 de 14 de febrero, "en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), ... En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue "la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4; y 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3)." ( STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5)".

El Tribunal Supremo, entre otras sentencias la del 9 de diciembre de 2021, que con cita de precedentes - STS 924/2021 de 22 de septiembre, nos recuerda que "Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, ciertamente, que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018 ; 356/2020 , 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017 ; y 540/2020 , 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017); y en el caso de autos más que una extinción, lo que sucede es una falta de llamamiento, que se podría producir después porque alguno de los contratos fueron en fecha posterior. Por tanto, en el caso de autos la pretensión de nulidad aparece estrangulada doblemente desde el inicio: porque los indicios no son suficientes y porque la Universidad no estaba obligada a un nuevo llamamiento, de manera que, como complemento a la actividad administrativa propia en la gestión de la Estación de Toralla, se ha decidido sacarla a concurso reglado como plaza a la que no puede optar, por la titulación, la demandante; no siendo per ser una actuación vulneradora, aunque desde luego supone un fraude a la contratación laboral necesaria para el mantenimiento de un servicio permanente.

Por lo motivos expuestos, la causa de nulidad debe ser desestimada, porque no puede fijarse una actuación causal y objetiva que se pueda vincular a esta decisión.

SEXTO.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución pueden la partes interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,