Sentencia Social 312/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 4, Rec. 584/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- De acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, así consta acreditado la relación laboral, antigüedad y salario y el despido así como que estaba afiliado al sindicato CIGA y que era apto para realizar las funciones que tenía atribuidas en la empresa demandada como vigilante de seguridad por la extensa prueba documental aportada por ambas partes en el acto del juicio, vida laboral, nominas, actas del proceso electoral, certificados de Quirón Prevención, la visualización de los hechos que son objeto de despido disciplinario así como certificado del Director Nacional del Departamento de Operaciones e Informática de Loomis y las testificales de los testigos propuesto por ambas partes.

En relación al salario, es negada por la entidad demandada la cuantía fijada por el actor en su demanda, al estimar la entidad demandada, lo que acredita además con las nóminas de la última anualidad que el salario medio de los últimos doce meses asciende a 1.772,13 €, y no por tanto la cantidad fijada por el actor 1.996,70 euros, que es el salario del mes anterior al cese al contener esas nomina dos conceptos extrasalariales como el plus de transporte y el plus de vestuario .

Dispone el articulo 26.1 Estatuto de los Trabajadores " Que no tendrán consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnización o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o indemnizaciones de la seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos" . Por lo tanto, la regla general para determinar la cuantía real del salario y a los efectos de despido, hemos de tener en cuenta que el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo ( STS 13 de mayo de 1.991; 25 de febrero y 12 de marzo de 1.993; 27 de marzo de 2.000). El salario que se ha de tener en cuenta es el de la fecha del despido, en concreto, el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo que existan circunstancias especiales ( STS 12 de mayo de 2.005) . Si bien esta regla ha de ser revisada en el caso de que existan variaciones o circunstancias como puede ser la presencia de conceptos salariales variables de mes a mes o conceptos extrasalariales. Por otro lado, a la hora de calcular la indemnización por despido no se tienen en cuenta todos los conceptos retributivos que figuran en la nómina. Solo deben incluirse los conceptos salariales que el trabajador percibe en su nómina y deben excluirse todos conceptos de carácter extrasalarial entre ellos los más habituales el plus de transporte y de vestuario . Partiendo de que el plus de transporte es un complemento económico que la empresa paga al trabajador que tiene como objetivo cubrir los gatos de desplazamiento hasta el centro de trabajo y el plus de vestuario está destinado a compensar los gastos en que incurre el trabajador para desarrollar su actividad profesional, es decir para limpieza o conservación de vestuario, ambos pluses extrasalariales no deben ser tenidos en cuenta para cuantificar el salario regulador . En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta las cantidades percibidas por el trabajador en su nómina en concepto de plus de transporte y vestuario, a la vista de las 12 últimas nominas que se aportan por la empresa, el salario que ha de computarse es el indicado por la empresa.

SEGUNDO.- Ejercita el demandante una acción de impugnación del despido, interesando que se declare nulo el despido disciplinario del que fue objeto en fecha 31 de julio de 2022, que basa en una vulneración de derecho fundamental y derechos sindicales, al tener conocimiento la empresa, que el trabajador que fue propuesto para presidente del Comité de Empresa y para el Comité de Seguridad y Salud, había aprobado una oposición para un puesto en la Administración pública, puesto al que debía incorporarse en septiembre/octubre y que siendo el actor el siguiente en la lista, ocupe su puesto en el comité de empresa una vez cese el compañero. Añadiendo que es una represalia por negarse a realizar un exceso de horas mensuales y por protestar porque la empresa no le concedió el periodo de vacaciones elegido por este. De forma subsidiaria interesa que se declarado improcedente por cuando no se han cumplido los requisitos formales, pues no se ha dado audiencia al sindicato al que estaba afiliado, entendiendo que al ser representante legal de los trabajadores no se apertura expediente contradictorio además de no dar audiencia al sindicato al que está afiliado, siendo la empresa conocedora de estos extremos, todo ello de conformidad con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores.

La primera cuestión que plantea el demandante es la existencia de un despido nulo, por vulneración de un derecho fundamental y un derecho sindical, hemos de tener en cuenta que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. El demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de que ha existido vulneración. Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión. Como matiza la jurisprudencia no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante.

Sentado lo anterior y previamente a valorar la existencia de indicios o no de la vulneración de tal derecho, hemos de dejar sentado por un lado que hemos de entender por tales, puesto que, en definitiva, como nos dice la STSJ de Galicia de 29 de septiembre de 2004: Los indicios no son identificables con meras sospechas, que consisten en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias, sino que los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto.

Por lo tanto, corresponde al demandante la aportación de indicios que fundamenten sus alegatos de que el despido, en este caso, obedece a móviles contrarios a los derechos fundamentales y, corresponde a la empresa demandada probar que su actuación posee una justificación objetiva y razonable ajena a la intención de vulnerar derechos fundamentales.

Denuncia el actor, como decimos en los párrafos precedentes, que su despido obedece a que va a formar parte del comité de empresa por renuncia del presidente del mismo en los meses de septiembre/octubre ya que aprobó una oposición a una administración pública y que la empresa no quiere que forme parte del mismo pues se niega a realizar horas que excedan su jornada laboral, así que solicitadas vacaciones en un periodo determinado le fueron denegadas alegando que un compañero se había quejado, que como protesto porque entiende que la denegación de las vacaciones en el periodo elegido contradice el convenio y la práctica de la empresa y que es la última vez que hace concesiones que el despido responde a esas protestas.

Se opone la empresa, alegando que no tuvo conocimiento de que el presidente del comité de empresa iba a renunciar hasta el 22 de agosto de 2022 y por lo tanto que el demandante fuera a formar parte del comité de empresa. Respeto a las vacaciones, está establecido por convenio colectivo que se tienen que disfrutar 15 días en invierno y 15 días en verano y que el período pretendido por el trabajador era en período de invierno.

Ahora bien, en el presente supuesto y de la prueba articulada, tanto la documental como la testifical, prestada a instancia de ambas partes, no se estiman acreditados los citados indicios de vulneración, que se basaran en que el actor fue despedido porque iba a ser miembro del comité de empresa o por protestar.

De las testificales tanto de la D. Belarmino, Ángela, presidenta del Comité de Empresa, Casimiro, Desiderio (jefe de tráfico), todos ellos trabajadores de la empresa demandada, eran conocedores de que el demandante se había presentado a las elecciones por la CIGA lo que supone su condición de afiliado, hecho del que no se duda que la empresa tuviera conocimiento, pues consta en autos el listado de los trabajadores que se presentaron a las elecciones sindicales, figurando por la CIGA como nº 3 el demandante, habiendo sido celebradas las mismas el 8 de junio de 2022, además de haberse presentado el demandante en anteriores elecciones por la CIGA y haber sido representante de los trabajadores en periodos anteriores. En cuando a que si la empresa tenía conocimiento de que D. Belarmino iba a ser sustituido por el demandante, todos los trabajadores declararon que existía el rumor por la empresa de que Belarmino había aprobado unas oposiciones que iba a solicitar de la empresa una excedencia voluntaria, pero ninguno de estos trabajadores pueden datar cuando tuvo lugar ese rumor o se le comunico a la empresa aunque fuera verbalmente, si fue antes o después del despido del actor, lo único que resulta acreditado es que la empresa tiene conocimiento formalmente de la renuncia de Belarmino de ser representante de los trabajadores el día 22 de agosto de 2022, cuando este solicita una excedencia voluntaria. Por lo tanto, antes de esta fecha el actor, lo único que tenía era una expectativa a ser representante de los trabajadores de darse el caso de alguna renuncia, del que como decimos no resulta acreditado que la empresa tuviera constancia.

Por lo tanto de la prueba que desarrolla el actor, no resulta acredita que el despido del mismo se haya producido con violación de su derecho fundamental a la libertad sindical y no es suficiente para determinar un indicio suficiente para desplazar a la demandada la carga de probar que el despido no obedece a móvil discriminatorio o vulnerar algún derecho fundamental en los términos recogidos en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores que para la nulidad exige que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

TERCERO.- Descarta la nulidad del despido articulado por Loomis Spain S.A, y habiéndose articulado el despido como disciplinario, hemos de atender a la regulación prevista en los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, fijándose como causas las alegadas por la empresa previstas en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 74.4 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad ( deslealtad y abuso de confianza) y 74.12 del mismo texto legal ( El abandono del puesto en trabajos de responsabilidad una vez tomado posesión del mismo y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo).

En relación a los requisitos formales, alega el demandante, que se vulnero el articulo 55.1 E.T, pues no se procedió a la apertura de expediente contradictorio ni se le dio audiencia al sindicato. Dispone el artículo 55.1 "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, los hechos que motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuese representante de los trabajadores o delegado sindical procederá a la apertura de un expediente contradictorio, en el que serán oídos además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato ".

En el caso que nos ocupa, el despido debe ser declarado improcedente pese al grave incumplimiento que se le imputa al demandante y que resultó acreditado a través de la prueba articulada y ello a pesar de que la representación del actor, hubiese impugnado las grabaciones que fueren realizadas en el habitáculo donde desarrolla el actor sus funciones sin haber negado los hechos que le imputan. Grabaciones que deben considerarse licitas, pues según uno de los testigos, las cámaras están a la vista en el habitáculo lo que implica un cabal conocimiento por todos los que prestan servicios en esa empresa. Pues si traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Sección 1 ROJ STS 3789/2021, recoge "que la videovigilancia es una medida empresarial de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, al amparo del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. En el mismo sentido la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del T.S de fecha 2/02/2017 enjuicio un pleito en el que el centro de trabajo (un gimnasio) existe videocámaras en la entrada y en los espacios públicos del gimnasio, excepto en los vestuarios y aseos, sin que la representación legal de los trabajadores, hubiesen sido advertidos de su posible uso con fines disciplinarios. Este Tribunal argumento que el empresario no necesita consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad y control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral. Respecto del deber de información al trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia la finalidad exacta que se le haya dado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad del control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque solo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento o desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores".

Por lo tanto denunciado por el demandante, que el despido disciplinario tiene un defecto de forma, al no darse audiencia al sindicato al que estaba afiliado y descartado por las razones que se recogen en esta resolución que el demandante fuera representante legal de los trabajadores, ya que no se puede validar tal condición por el hecho de ser suplente de un representante, lo cierto es que ha resultado acreditado por la documental obrante en autos, que el demandante estaba afiliado a la CIGA como así fue reconocido por los testigos desde al menos 12 años, además de haber sido miembro del comité de empresa en elecciones anteriores y formar parte de una lista de candidatos a representante de los trabajadores a unas elecciones que fueron celebradas mes y medio antes del despido (08/06/2022), no siendo justificación lo alegado por la demandada de que desconocían la afiliación del demandante porque en la nómina no se le descuenta la cuota obrera.

A mayor abundamiento, al día siguiente de producirse el despido y notificárselo a la representante legal de la CIGA, esta puso en conocimiento de la dirección de la empresa tal extremo, haciendo caso omiso la empresa. Por lo tanto, el despido adolece de un defecto de forma, al haber incumplido la empresa el trámite de dar audiencia al sindicato al que le constaba a la empresa que estaba afiliado, motivo por el que el despido debe ser declarado improcedente.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente conlleva la consiguiente condena de la empresa demandada en los términos previstos en el artículo 56 del E.T, conforme al cual, "1.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateado por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En el caso que se opte por la readmisión del trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrían a una cantidad igual a a suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que se hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación 3, En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera".

Por tanto, conforme a lo expuesto, procede condenar a la empresa a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la parte actora o abonarle la indemnización que se concretará en el fallo de esta resolución, con el devengo de salarios de tramitación en el primero de los casos

QUINTO. -Según lo dispuesto por el artículo 191. 3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,