Sentencia Social 151/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 4, Rec. 219/2021 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; especialmente de la documental consistente en solicitud de adaptación de jornada, certificados de la empresa DIRECCION000, acuerdos de empresa, y testifical.

SEGUNDO.- Interesa la parte demandante la adaptación de su jornada laboral solicitando un nuevo turno único de mañana, a la vista del horario escolar de su hijo y la jornada laboral de su marido. Se argumenta en demanda que la empresa demandada no ha atendido oportunamente su petición de conciliación de la vida laboral y personal por lo que pide que se le estime la misma judicialmente, y subsidiariamente, pide que se estime que se ha producido vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación ( arts. 14 y 39 de la CE). Todo ello, con una indemnización a su favor de 267,56 euros al mes desde la fecha de su solicitud hasta que se dicte sentencia.

La empresa, como motivo de oposición, alega que la solicitud no ha seguido los cauces procesales del acuerdo interno para adaptación.

Debemos estar a lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que fue introducido por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación,, según el cual, " las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

El art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos " pactarán" los "términos de su ejercicio" y ante la ausencia de regulación en el convenio de aplicación relativa a la adaptación de la jornada, debe acudirse a la norma estatutaria que establece por tanto una autentica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación. En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y estas deben ser " ser razonables y proporcionadas "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por tanto las necesidades giran sobre el titular del derecho y no de un tercero".

Como argumenta la demandada, en el presente caso existe acuerdo colectivo para resolver las reducciones y adaptaciones de jornada, y ciertamente, la actora no sometió su petición a los parámetros del acuerdo colectivo. Sin embargo, según la sentencia dictada por el TSJ en el recurso de suplicación 4123/2021, ni el convenio colectivo, ni el plan de igualdad impone ese procedimiento, sino que se trata de ofrecer alternativas, ya que la demandante no quiere adaptarse a ninguna franja horaria de las establecidas en el convenio colectivo, y por tanto no debe pasar su solicitud por la Comisión de Igualdad si no que, la falta de acuerdo, debe solventarse en vía judicial.

Debemos así entrar en el fondo del asunto y tal y como explica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de septiembre de 2020 "el derecho de adaptación establecido en el art. 34.8 del ET como derecho a modificar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (introducido por el RD Ley 6/2019 con vigencia desde 08 de Marzo de 2019), queda sujeto, caso de no existir acuerdo colectivo o individual, a su exigencia en sede judicial, que deberá ponderar los bienes e intereses confrontados, el del trabajador y el de la empresa, bajo un criterio de "razonabilidad y proporcionalidad", siendo en consecuencia un derecho" condicionado"; por tanto, no se reconoce un "derecho a adaptar" sino que se reconoce una expectativa de derecho, de tal forma que, ante ausencia de negociación colectiva que recoja los términos del ejercicio de este " derecho a solicitar" la adaptación de la jornada, se podrá solicitar a la empresa aquella siempre que sea razonable y proporcional (es decir, que la medida pretendida cumpla su finalidad, no amparándose solicitudes desmedidas o carentes de conexión con el derecho jurídicamente protegido), ponderando los intereses del propio trabajador y de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas); derecho que al no ser incondicionado, debe conjugar tanto los intereses del trabajador como los de la propia empresa (necesidades organizativas o productivas).

Pues bien, el incremento de una hora en la jornada de trabajo de la trabajadora, que ya se encontraba reducida desde el nacimiento de su hijo, no resulta razonable teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

Se habla en la demanda de que concurren unas "nuevas necesidades conciliatorias" al empezar el hijo menor la etapa de educación primaria donde tiene un horario de 9:30 a 14:30 horas, lo que le permite realizar una hora más de trabajo, sin renunciar a sus derechos económicos. Pide así pasar a hacer en vez de la actual jornada de 12:00 a 16:00 horas, una de 11:00 a 16:00 horas, de cuatro a cinco horas. Sin embargo, no se prueba que con la jornada actual no pueda cumplir las necesidades de conciliación, por cuanto con el horario del colegio de educación primaria, tanto puede la demandante llevar y recoger a su hijo con la jornada actual como con la que pretende. Más bien, lo que subyace es una expectativa económica (perfectamente lícita) de cobrar un poco más, minorando la reducción de la jornada laboral de un 50% a un 65%.

Lo que ocurre es que lo que la demandante pretende es disfrutar de un turno fijo, que no existe en la empresa, de lunes a viernes, de 11:00 a 16:00 horas, sin que haya probado suficientemente en qué afecta a sus necesidades de conciliación familiar el disfrute de cualquier otro de los turnos ya regulados, que claramente satisfarían su pretensión económica de cobrar más y se le han ofrecido, según se desprende de la declaración testifical del Sr. Porfirio y de la entrevista aportada como documento nº 5 de la contestación a la demanda.

En el Plan de Igualdad, que organiza las jornadas en situaciones de conciliación familiar, se contemplan dos sistemas, el estándar (con reducción de jornada en turnos rotativos de mañana y tarde con tiempo de presencia diaria de cuatro o seis horas), y uno especial, de ocho horas, con turnos fijos de mañana o tarde. Son variadas las opciones de jornada conciliatoria, y la demandante no prueba porqué no puede optar por ninguna de ellas. Su marido trabaja en otro turno (B), y se le ofreció realizar un turno de seis horas de mañana o tarde entre semana que rechaza, cuando su marido podría trabajar en el que ella no escogiera, uno de mañana y otro de tarde, entre semana. O podría trabajar en turno de noche, o en fin de semana, sin que exista motivo para no poder optar, por ejemplo, por cualquiera de los anteriores turnos, que le permitirían al demandante conciliar "las nuevas necesidades conciliatorias" que dice derivadas del nuevo horario escolar, con sus expectativas económicas.

Por tanto, no parece proporcionado que la empresa tenga que crear un turno sólo para ella, lo que claramente afectaría a los demás trabajadores y a la estructuración horaria de la empresa, así como a su planificación, cuando las necesidades conciliatorias familiares pueden satisfacerse con alguno de los turnos existentes, que son varios y variados, que obviamente suponen algún sacrificio para la trabajadora de cambio de horario, pero no desproporcionado, teniendo en cuenta que su marido y ella pueden organizarse para atender al hijo menor y coincidir juntos aunque no sea todos los días de la semana, pero podrían verse entresemana o el fin de semana.

En definitiva, son las pretensiones económicas de la actora las que han cambiado, no así sus necesidades de conciliación, y lo primero no es causa suficiente para crear un turno exclusivo para ella, al no probarse suficientemente que no pueda adherirse a cualquiera de los turnos ya prefijados en el Plan de Igualdad, que no olvidemos, fue aprobado con la intervención de los representantes de los trabajadores.

Por otro lado, no cabe el pretendido "daño patrimonial" ya que se ofreció a la trabajadora adherirse a alguna de las franjas horarias prefijadas, lo cual rehusó, por lo que procede resolver la discrepancia en sede judicial, sin que se prueba daño patrimonial alguno en el proceder de la empresa. Y tampoco existen indicios de discriminación ( arts 14 y 39 de la Constitución Española) que justifiquen indemnización por daño moral.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta resolución cabe recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,