Sentencia Social 307/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 7, Rec. 765/2022 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral; en concreto y de conformidad con el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha tomado en consideración la prueba documental aportada por la parte actora así como la Universidad de Vigo, prueba que en ningún caso ha sido impugnada por las partes. Asimismo, han de tenerse en cuenta las testificales practicadas a instancia de la parte actora, esto es Dº Purificacion y Dº Diego, todos ellos compañeros del actor.

SEGUNDO.- La parte actora, en el presente procedimiento, interesa con carácter principal la nulidad del despido o, subsidiariamente la improcedencia del despido, manifestando en todo caso que dicha contratación está en fraude de ley y, por lo que por ello su relación laboral seria de personal indefinido no fijo.

Frente a ello la Universidad de Vigo se opone a ambas pretensiones por entender , con relación a la improcedencia del despido que el actor presta servicios de apoyo y coadyuva a la investigación que se lleva a cabo en los centros de investigación de la Universidad, así como en diversos proyectos y programas y, que no existe fraude por cuanto las tareas que desarrolla el actor contratado para investigados por ayudas FEDER se corresponden esa contratación con personal de apoyo a tareas de investigación conforme a la Ley de la Ciencia 14/2011.

Pues bien, bastaría acreditar la contratación fraudulenta de la relación laboral para decretar la misma indefinida no fija, según la moderna doctrina, y por ende ya devendría el despido como improcedente.

Para resolver la presente cuestión podemos traer en primer lugar a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 que, como es bien sabido, ya ha considerado que el plazo de tres años fijado por el derecho español es el que mejor se acopla al Acuerdo Marco europeo sobre contratación temporal; en tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo citada indica que "la STJUE de 3 de junio de 2021 nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Todo ello trasladado al presente caso, y a pesar de las causas de oposición de la demandada, además de superar este plazo de la contratación temporal de 3 años, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que la administración demandada consiguiera despejar la situación de incertidumbre de la interinidad. Y no se acreditan circunstancias excepcionales o extraordinarias que justifiquen una duración mayor de tres años para no sacar a concurso reglado la plaza ocupada, ni por el hecho de entender que el actor se contrata con la subvención de los fondos al ser investigados, como se analizará a continuación.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de julio de 2021 (asunto C 726-2019) concreta las nuevas pautas interpretativas a tomar en consideración, en supuestos de actuación fraudulenta de la administración al concluir que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

4.- Esta doctrina se asume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021 en la siguiente línea: "una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

Así se constata en otras varias Sentencias del Tribunal Supremo posteriores a esta, cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021 (recurso 4621/2019) que asume la consideración de indefinido no fijo por ausencia de justificación objetiva de la larga duración del contrato, y que aplica doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo -pleno- 649/2021, de 28 de junio, Rcud. 3263/2019 y las dictadas con posterioridad.

En el presente caso de la prueba desarrollada en juicio, no solo las testificales practicadas si no de los contratos de trabajo , los contratos que suscribe el actor con la Universidad es equiparable a una situación duradera en el tiempo bajo la cobertura de una temporalidad que pierde sus perfiles de adecuación jurídica por su prolongación temporal excesiva, por la inacción de la administración demandada pese a la constatación de una actividad permanente y transversal de la propio universidad, y porque esta situación provoca que el contrato difumine completamente la esencia de sus perfiles de situación transitoria mientras se crea o cubre la plaza definitiva, para convertirlo en una realidad estable de once años, similar a la indefinición. Así esa temporalidad que pretende hacerse valor la entidad demandada no puede considerarse legal, y deviene fraudulenta pues de los 18 contratos que suscribe el actor con la universidad de Vigo, de sus propios "objetos o causas" son una actividad que se basa en ser contratado para proyectos de investigación pero que de los contratos se desprende que pueda clasificarse como trabajador de investigación pues los contratos hablan de "centro singular Océano Ecimat", centro de investigación mariña da universidade de Vigo cofinanciado por FEDER. Así puede traerse a colación la Sentencia dictada por nuestra Sala de lo Social del TSJ Galicia de fecha 8 de mayo de 2015 (aludida ya en su momento por la sentencia dictada por el Social nº 4 de Vigo en un procedimiento semejante el actual en el procedimiento DESPIDO 776/2022), que hace referencia a quien se puede calificar como personal investigador, sin que queda en el supuesto del demandante . Así, resulta acreditado que el actor realiza las funciones descritas en los hechos probados de la presente sentencia. De las testificales practicadas, entre ellas Dº Ángela, compañera del actor, define que el desempeño del actor era Director del laboratorio, así como, responsable de calidad del centro y técnico de unidad. De las pruebas desarrolladas se dependen que el actor no trabajaba durante los 18 contratos suscritos por el ente público para un proyecto específico, si no para diversos proyectos, desarrollando siempre las mismas funciones de director del laboratorio, entre otras. Ya que tal como se desprende de la testifical practicada el centro dónde prestaba servicios el actor realiza tareas para empresas privadas y también para la universidad de Vigo, y que, además de ser el director del laboratorio y realizaba la gestión de calidad del centro, siendo desarrollada dicha función por el actor. Es decir que el actor a la vista de lo establecido es contratado de manera fraudulenta pues no queda acreditado que cada contrato el objeto o causa tuviese un proyecto específico y menos que se pueda calificar, como pretende la Universidad de Vigo, al demandante como personal investigador, pues desarrollaba las mismas función durante la suscripción de los contratos que era director del laboratorio, la gestión de calidad del centro.

Por todo ello se puede manifestar que el despido se puede calificar como improcedente al resultar acreditado la contratación fraudulenta del actor; sin perjuicio de lo que se analizará a continuación con relación a la pretensión principal de despido nulo.

TERCERO.- En cuanto a la petición de despido nulo, que la asienta el actor en la vulneración de la garantía de indemnidad, esto es, porque entiende el actor que la demandada lo despidió por haber reclamado y presentado una demanda en el Social nº 5 de Vigo reclamando el reconocimiento de su condición de fija y reclama unas cantidades por considerar categoría superior.

Pues bien , para analizar la clave de ponderación del derecho constitucional que se denuncia infringido, hay que partir del principio de inversión de la carga de la prueba, tantas veces definido por la jurisprudencia constitucional, y que ha sido convertido en norma en el artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al establecer que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011 de 14 de febrero, "en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue "la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4; y 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3)." ( STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5)".

Y añade esta Sentencia, como doctrina nueva aplicable al caso de autos, que "en esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva".

Ninguno de estos presupuestos se da en el caso de autos ya que dicha nulidad entiende esta juzgadora que no ha resultado acreditada ni siquiera de manera indiciaria . Así, aunque es cierto la existencia de una demanda de reclamación de cantidad y reconociendo de derecho que está pendiente de juicio , el actor ya conocía la proximidad de su cese. Sin que la proximidad de las demandas y el cese sea suficiente para presumir la vulneración de la garantía de indemnidad.

CUARTO.- En cuanto a la cuestión relativa al salario y categoría de la actora, hecho controvertido es necesario señalar que el demandante reclama que se considere en el grupo I como técnico superior y que por ende el salario que le corresponde no es el percibido en nóminas si no según las tablas salariales del convenio colectivo PAS es mayor.

Frente a ello se opone la Universidad de Vigo y considera que le perfil profesional de la actora queda encuadrado en la Ley Da Ciencia.

Pues bien, esta cuestión ha quedado resuelta ya por una Juzgado de esta ciudad en dos sentencias de compañeros del actor en la que en caso similares al actual consideraba que es aplicable el convenio colectivo del PAS, pues según lo expuesto a la hora no solo de dilucidar que la relación laboral se considera como indefinida no fija, es que el actor es personal laboral, y por ende no es investigador , como pretende la Universidad. Asimismo, existe sentencia dictada recientemente por el juzgado de lo social nº 4 de Vigo de marzo de 2023 en el procedimiento DPS 776/2022 que también considera en un supuesto similar al de autos aplicable el convenio.

Pues bien, esta juzgadora como se anticipa en hechos probados resulta de aplicación el convenio colectivo del PAS de la Universidad, pues una vez detectado el fraude, no puede defenderse la bondad de la contratación para la investigación, máxime cuando la demandante no desarrolla labor investigadora alguna. Como explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de mayo de 2016 y reitera la de 14 de mayo de 2020 en un supuesto similar referido a la Universidad de Santiago "La discusión se centra, en definitiva, sobre la aplicación o no a la demandante del art. 3.2 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la USC (DOG 30-12- 2008), en tanto dispone que: "Al personal contratado con cargo a programas, proyectos, contratos de investigación o a estudios propios de la universidad, le será de aplicación únicamente la regulación prevista en los títulos IX y XIII de este convenio para el régimen de vacaciones, permisos y licencias y para la prevención de riesgos y seguridad en el trabajo, en tanto no sean integrados en otro convenio colectivo." Excluyendo por tanto las retribuciones fijadas en tal convenio, en el caso de que nos encontremos ante un contrato de los indicados... Así esta Sala ya ha resuelto supuestos iguales al presente, en aplicación del mismo precepto del convenio colectivo, entendiendo que si la sentencia estima que los contratos temporales no eran ajustados a derecho, entendiendo que la relación era de indefinido no fijo, como aquí ocurre, no podía luego ampararse la decisión judicial en la contratación temporal causal para determinados proyectos para aplicar la previsión del art. 3.2 del convenio colectivo invocado. A este respecto, no resulta de aplicación el criterio de la sentencia de esta Sala invocada por la USC, pues en aquel caso la Sala entendió que la contratación temporal para determinados proyectos era ajustada a derecho, lo que aquí no ocurre. Sí son muy similares al presente, sin embargo, los supuestos resueltos por esta Sala en las SSTJS Galicia de 23 de abril de 2015 (rec: 1143/2013), o en la de 16-10-15 (rec: 3403/2015) o en la más reciente de 3 de mayo de 2016 (rec: 240/2016). Dejo dicho ya esta Sala en la STSJ Galicia de 23 de abril de 2015 que "...se denuncia la infracción por no aplicación del apartado 2.b) do artigo 3° do Convenio Colectivo del personal laboral da USC que excluye expresamente de su ámbito de aplicación al personal "contratado con cargo a programas, proyectos, contratos de investigación, o a estudios propios de la Universidad... ", al que solo le será de aplicación el régimen de vacaciones, permisos y licencias de dicho Convenio. La denuncia no se admite porque la sentencia de instancia entiende, y la Sala confirma, que el demandante es trabajador con relación laboral indefinida por aplicación del art. 15.3 del ET por lo que no podemos afirmar que estemos ante trabajadores vinculados a la ejecución de programas y proyectos y por lo tanto dentro de la exclusión contemplada en el 3.1.b) del Convenio Colectivo de la Universidad de Santiago de Compostela".

QUINTO.- Por lo tanto, procede declarar improcedente le despido por considerar la contratación en fraude y considerar le vínculo laboral como indefinido no fijo y resulta la cuestión de que el salario que debe fijarse ha de ser el de aplicación del convenio colectivo de la universidad demandada postulado por la actora en su demanda y conforme al suplico de la misma en su petición subsidiaria. Por ello y según lo dispuesto por los artículos 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, debe estimarse en parte la demanda y condenar a la empresa a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la parte actora o abonarle la indemnización que se concretará en el fallo de esta resolución, con abono -en el primero de los casos- de salarios de tramitación desde la fecha de extinción hasta la readmisión del trabajador. A la indemnización final por despido improcedente se le detraerá la ya percibida por finalización del contrato temporal.

SEXTO.- Según lo dispuesto por el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución puede interponerse recurso de suplicación, y del que conocerá la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,