Sentencia Social 34/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 5, Rec. 499/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- Hechas las pertinentes aclaraciones en sala a requerimiento de este tribunal, la parte actora ejercita de manera preferente una acción rescisoria al amparo del artículo 41.3 del ET, al reputar que esas sistemáticas variaciones en su franja horaria de trabajo abusivamente impuestas por la empresaria demandada comportan una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, generándole esa situación unos palpables perjuicios en su vida privada que justifican la extinción de su contrato de trabajo por dicha causa legal. De manera supletoria, articula una pretensión por despido tácito con las consecuencias legales inherentes a este pronunciamiento.

De contario, la demandada plantea las excepciones de indebida acumulación de acciones, caducidad de la acción de despido y/o prescripción al poner de relieve que esa dinámica horaria no sujeta a un esquema fijo estaba instaurada desde el año 2020, razón por la cual debe decaer la acción rescisoria planteada en demanda al no hallarse ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de ninguna índole, debiendo obtener igual suerte desestimatoria la acción de despido en la medida que el cese respondió a una voluntad personal de la trabajadora de dar por finiquitado su vínculo laboral. Asimismo, en materia de condiciones laborales, se remite a los registros diarios de jornada por ella aportados, negando que las funciones prestadas por la trabajadora tengan cabida en la categoría de camarera, aspecto éste irrelevante en esta causa, ya que si atendemos al importe de indemnización calculado en demanda en la suma de 2.278,36 euros para el supuesto de extinción indemnizada del artículo 41, claramente se comprueba a través de la consulta de la herramienta informática que nos facilita el Cendoj que se está barajando una antigüedad de 11 de septiembre de 2019 y un salario mensual de 1.260 euros, acorde a la categoría instituida en contrato de ayudante de camarera.

SEGUNDO.- A tenor del apartado primero del artículo 26 de la LRJS con carácter general no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo o las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. No obstante lo anterior, el apartado tercero de ese mismo artículo 26 de la LRJS admite la integración en una misma demanda de las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la primera acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.

En el presente asunto, sostiene la parte actora una acción de rescisión indemnizada del contrato de trabajo en concurrencia, no simultánea, sino alternativa o subsidiaria con una acción por despido tácito en reacción a la baja despachada el 28 de mayo de 2022, la cual, corrigiendo a la demandada, en ningún caso estaría caducada dado que entre la fecha de efectos de esa baja y la formalización de la papeleta de conciliación registrada el 22 de junio habrían transcurrido 16 días hábiles, a los que habría sumar los 4 días que habrán consumidos entre el día siguiente a la celebración del acto de conciliación ante el SMAC el 20 de julio y la fecha de presentación de la demanda de 27 de julio. Aclara nuevamente la parte actora en el acto de la vista que para el caso de acogerse a la excepción suscitada, optaría por la acción del artículo 41 del ET.

Pues bien, en el presente caso, dado la interdependencia y conexión directa entre ambas acciones de naturaleza extintiva enmarcadas dentro de una misma situación de conflicto, y ponderando que el artículo 26.3 permite la acumulación de la acción de despido con otras de naturaleza extintiva sin necesidad de que se trate de otra acción de despido o con fundamento en el artículo 50 del ET, se desecha dicha excepción. Y si bien, es cierto que la elección de la acción rescisoria hace ineficaz la de despido tácito, lo que aparentemente las haría incompatibles por mutuamente excluyentes o contrarias entre sí, hemos de destacar que tales pretensiones han sido planteadas de forma subsidiaria, lo permite su acumulación eventual en los términos prescritos en el artículo 71.4 de la LEC

TERCERO.- La acción rescisoria entablada por la demandante encuentra acomodo normativo en el susodicho artículo 41.3 del ET, el cual en sede de modificación sustancial de condiciones de trabajo prevé que "en los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses."

Esta acción, según Jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (STS de 23 de julio de 2020, 4 de diciembre de 2018, 18 de octubre de 2016 y 18 de septiembre de 2008) no está condicionada a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta, autorizando a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio tratando de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa unos límites objetivos, evitando a su vez que las decisiones unilaterales de la empresa se fundamenten en valoraciones subjetivas, estando subordinado el éxito de tal actuación a la acreditación de la existencia de un perjuicio por parte del interesado, ya que éste no se presume, que estemos ante una modificación sustancial y que ésta en términos objetivos acarree un perjuicio relevante en las condiciones de empleo.

Al albur de esta disposición normativa, la trabajadora actuante argumenta que los repetidos cambios de horario y distribución del tiempo de trabajo ( artículo 41.1 b) del ET) que en un primero momento se traducían en un asumible corrimiento aproximado de una hora en el inicio y fin de la jornada y que eran por ella tolerados con la finalidad de preservar su contrato de trabajo se fueron acentuando con el paso del tiempo.

Penetrando en los registros diarios de jornada exhibidos por la empresa que están rubricados por la trabajadora, se repara que hasta el mes de septiembre de 2021, en que regresa de sus vacaciones, la trabajadora cumplía en sesión continua un turno de trabajo que arrancaba por la mañana con una horquilla oscilante entre las 09:00 y las 11:00 horas, si bien ya en algunos días del mes de julio había empezado a retrasarse a un tramo de 13:00-14:0 a 20:00-21:00 horas. Tras el regreso de las vacaciones, sí se constata que la actora pasa a mezclar heterogéneos turnos de trabajo, tanto en horario continuo como partido, y sin responder a un ordenado patrón rotatorio, con crónicas fluctuaciones en el número de horas de trabajo, en los días libres, y sin que la demandada le hiciera entrega de una comunicación informativa de ese vaivén en su dinámica horaria, la cual como se puede advertir de la lectura de algún mensaje de WhatsApp, no impugnado, era notificada el día anterior al inicio de cada jornada.

Por consiguiente, a esa inicial distribución irregular de jornada que ya no respetaba los límites tasados en el artículo 34 del ET se une un cambio de tónica a partir del mes de septiembre de 2021, en que sin razón aparente empieza a descontrolarse completamente el ritmo horario de la demandante, la cual ha estado sujeta a una disciplina horaria desprovista de toda racionalidad en detrimento de sus derechos a la conciliación personal y familiar o libre desarrollo de su personalidad, empeorando aún más si cabe su anárquica dedicación horaria con un notorio y muy gravoso cambio en su horario y distribución del tiempo de trabajo que por su virtualidad negativa avala la decisión rescisoria tomada por la trabajadora, la cual al momento de ejercicio de su derecho no se hallaba prescrita por vencimiento del plazo de un año estipulado en el artículo 59 del ET a contar desde ese mes de septiembre, siendo lógico que la actora, ante la falta de entrega de alguna comunicación novatoria en septiembre o en los meses subsiguientes, aguardase a comprobar la cronificación de esos incesantes cambios.

Por consiguiente, se acoge la rescisión postulada en demanda con sustento legal en el artículo 41 del ET, lo que conlleva el reconocimiento de esa indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, dando como resultado esa cantidad deducida en demanda de 2.278,36 euros a cuyo pago se condena a la demandada.

CUARTO.- De conformidad con la letra c) del apartado tercero del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación en los términos previstos en el Título II del Libro III.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,