Sentencia Social 188/2023 Juzgado de lo Social de Zamora nº 1, Rec. 420/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora y demandada y en especial las testificales practicadas a propuesta de ambas partes en el acto del juicio valorado conforme a los principies de inmediación y libre valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Se insta primeramente la declaración de nulidad del despido conforme al artículo 55.5 del ET será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

No consta analizada la documental aportada la carta de despido y demás circunstancias declaradas probadas la concurrencia de causa generadora de la declaración de nulidad del despido ni acreditada vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora no pudiendo concluir la conexión directa entre la solitud de reducción de jornada para cuidado de hijo menor con el posterior despido.

TERCERO.- Se ejercita subsidiariamente la pretensión de improcedencia del despido, que conforme a lo dispuesto en el artículo 108-1 de la L.R.J.S ., será improcedente el despido, tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio artículo 55. Dicho precepto exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, en el bien entendido de que, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la carta de despido tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas ( STS de 2-12-1982 , 27-9-1984 , 26-6-1986 y 28-4- 1997, entre otras muchas) y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia ( STS de 18-10-1984 entre otras muchas). Por otro lado y como tiene declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva y su específica naturaleza obliga a llevar a cabo un estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad ( SS del Tribunal Supremo de 5-5-1983 , entre otras), bien entendido que según la llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS de 17 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas.

Igualmente ha de tenerse en cuenta que el artículo 105.1 de la L.R.J.S., tras establecerse el orden a seguir en el juicio por despido, contiene una norma referente al "onus probandi", imponiéndose al empresario demandado en reclamación de despido la "carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo". De modo que sólo si se estiman probados tales hechos se podrá declarar, de constituir los mismos causa de despido, la procedencia del despido acordado.

En primer término ha de apreciarse la prescripción de la mayoría de los hechos imputados en la carta a la trabajadora sin necesidad de entrar ni en la acreditación d ellos mismo así en aplicación del artículo 29 del Convenio Colectivo la facultad de la Dirección de la empresa para sancionar prescribirá para las faltas leves a los diez días, para las faltas graves a los veinte días y para las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que aquella tuvo conocimiento de su comisión y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido.

De modo que todas las infracciones imputadas anteriores al día 29 de julio de 2022 han de estimarse prescritas dado que de haberse acreditado su producción estamos en presencia de hechos que a lo sumo podría de calificarse de falta grave, uso de teléfono móvil en lugar de trabajo, recibir un día la visita de su marido e hija y de una clienta Coral con la que se dice habla a menudo, en todo caso no consta que dichas circunstancias hayan ocasionado un menoscabo al negocio ni que impliquen una desatención por parte de la trabajadora de sus funciones igualmente abrir seis minutos tarde que sería un hecho no encuadrable ni en falta leve pues no excede de quince minutos en un mes conforme al artículo 24.1 del Convenio Colectivo aplicable.

De análisis de resto de conductas descritas en la carta del despido desde el día 29 julio cuales son el 8 de agosto de 2022 se refiere que la trabajadora se puso en contacto con la dirección de la empresa vía " DIRECCION000" encontrándose usted de vacaciones para solicitar una explicación sobre su última nómina, a lo que se le respondió por la misma vía que cuando se incorporara de sus vacaciones se le explicaría lo que precisara, sin embargo usted mantuvo un tono desafiante e irrespetuoso acusando al interlocutor de "darle largas" y utilizando expresiones inapropiadas como "si estoy disfrutando de mis vacaciones..." No se aprecia la falta de consideración a los superiores que se le imputa ni se estima que se excediera en sus expresiones cuando tan sólo estaba ejercitando su derecho legítimo a solicitar información sobre su nómina por la vía de contacto que era habitual con el empleador el DIRECCION000 tal y como declaro la testigo hermana de aquel Doña Milagros.

El hecho del día 16 de agosto de 2022 consistente en la apertura tarde del estanco, no abrió a las 16:30, entrar pasada la hora y atendió a varios clientes con las luces apagadas y sin contar el cambio, a lo sumo sería una falta leve de puntualidad no refiriéndose ni siquiera el tiempo de retraso que si hubiera sido superior a quince minutos sería una falta leve no se acredita este extremo ni la atención indebida a los clientes.

Se imputa a la actora que el día 16 de agosto de 202 2recibe la visita de su amiga " Coral" pese haberle indicado en varias ocasiones la dirección que evitara ese tipo de visitas en su horario laboral, desobedeciendo en este aspecto desde el sin embargo no consta orden expresa en este sentido ni apercibimiento previo alguno ni que ello determine la desatención de sus tareas la propia clienta Doña Ofelia declaro en calidad de testigo que compraba allí habitualmente tabaco y luego caramelos, que a veces conversaba con Doña Silvia pero que incluso el demandado la vio en varias ocasiones y no manifestó nada.

Se alude a que el 17 de agosto de 2022 la trabajador hace uso no autorizado de su teléfono móvil mientras atendía a varios clientes mantenía una conversación con alguien de su entorno relacionada con un viaje y usted le indicaba como podía obtener billetes de avión desde España y que la conversación se mantuvo durante varios minutos , se imputa desobediencia a una orden de no usar el móvil en el trabajo orden que no consta acreditada ni apercibimiento previo por esta circunstancias ni por escrito ni vía DIRECCION000 que era modo habitual de comunicación y no consta ello implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas para calificada como falta muy grave en los términos exigidos por el artículo 25.2 in fine del Convenio Colectivo del Comercio de Zamora.

Visita el día 17 de agosto de 2022, recibe de nuevo una visita de la mujer rubia llamada " Coral" que no es cliente y durante varios minutos mantienen una conversación sobre su otro trabajo, calificar este hecho de falta determinante de despido es a todas luces desproporcionado varios minutos de conversación sobre cuestione ajenas al trabajo no encaja en la calificación de falta alguna conforme al régimen disciplinario regulado en el convenio de aplicación.

En cuanto al hecho de que el 18 de agosto de 2022, el negocio ha estado vacío y con la puerta abierta durante al menos 5 minutos, sería encuadrable en una falta leve del artículo 24.6 del Convenio el abandono del trabajo sin causa justificada, aun cuando sea por breve tiempo pues la calificación de grave o muy grave requiere que como consecuencia del mismo se originase perjuicio grave a la empresa o hubiere causado riesgo a la integridad de las personas circunstancias no concurrentes en este caso.

Y nuevamente se alude a que el día 18 de agosto de 2022, recibe de nuevo la visita de su amiga " Coral", sale para la calle a hablar con ella sobre lo sucedido el día anterior cuando el empleador llegó y las vio hablando, sobre dicha visita se reitera lo dicho anteriormente.

Por todo lo expuesto teniendo en cuenta el criterio de proporcionalidad y analizando las circunstancias concurrentes en el caso no cabe sino concluir que el despido fue desproporcionado y por ende improcedente y no ajustado a derecho, se estima acreditado que la trabajadora no ha desatendido sus funciones, no se acredita la desobediencia en los términos contenidos en la carta de despido y a lo sumo determinaría un supuesto de desobediencia calificable de grave en los términos del artículo 25.6 del Convenio del comercio de Zamora, no es admisible recopilar una serie de conductas aisladas en el tiempo ninguna de ellas sancionada ni con un apercibimiento para meses después hacer un compendio heterogéneo de conductas con el único fin de presentar a la trabajadora como desleal en el ejercicio de sus funciones y merecedora de la sanción más grave cual es el despido.

Por ello se declara improcedente el despido de la actora.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 11/04/2013 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 18/08/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 113 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 8.939,38 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

QUINTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.