Sentencia Social Nº 1/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3794/2006 de 08 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0003794/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00001/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016712, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003794 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Yolanda

Recurrido/s: SOLDENE SA, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO , MUTUA

HUNIVERSAL MUGENAT , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS ,

SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA SA SELSA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000658

/2005

Sentencia número: 1/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a ocho de Enero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3794/2006, formalizado por el Letrado D. MOISES HUECAS UCETA, en nombre y representación de Yolanda , contra la sentencia de fecha 3- 4-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 8 de MADRID en sus autos número DEMANDA 658/2005, seguidos a instancia de Yolanda frente a SOLDENE S.A., MUTUAL CYCLOPS - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 126, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA S.A. (SELSA), en reclamación por invalidez total o parcial o lesiones no invalidantes derivadas de accidente laboral, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Yolanda , nacida el 02.04.1949, con DNI n° NUM000 y afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el n° NUM001 , venía prestando servicios por cuenta de la empresa Soldene SA, siendo su profesión habitual la de limpiadora con contrato fijo discontinuo durante sucesivas campañas entre septiembre y junio del siguiente año, no trabajando en julio ni en agosto de cada año.

SEGUNDO.- El día 14.11.2003, cuando la actora prestaba servicios para la empresa Soldene SA, dedicada a la actividad de limpiezas, sufrió una caída de una escalera, sufriendo periartritis escapulohumeral y esguince de muñeca derecha, evento que mereció la consideración de accidente de trabajo, iniciando situación de incapacidad temporal de la que causó alta médica el 21.11.2003, nueva baja médica en el periodo comprendido entre el 07.01.2004 y el 02.06.2004 y nueva baja médica en el periodo comprendido entre el 01.09.2004 y el 19.11.2004.

TERCERO.- Incoado expediente al objeto de valorar la repercusión funcional de las secuelas del referido siniestro, la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de 1a Seguridad Social, dictó resolución declarando a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndole una prestación de 1.460,46 euros.

CUARTO.- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en: Rotura Completa de Supraespinoso del hombro derecho que le supone una limitación en la movilidad del hombro derecho en más del 50% abducción interna a 35° y rotación externa de 30°.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de accidente laboral asciende a 2.872,55 euros anuales, con fecha de efectos, si prosperase la demanda de 27.05.200; la actora en el periodo comprendido entre el 01.11.2002 y el 30.11.2003 percibió un salario bruto de 5.248,7 euros, 263,28 euros en concepto de paga extraordinaria de diciembre y 132,73 euros en concepto de paga extraordinaria de beneficios.

SEXTO.- En la fecha del accidente laboral de la actora, la empresa Soldene SA, tenía asegurados los riesgos profesionales de sus trabajadores con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua Cyclops. Dicha empresa se encuentra al corriente de pago en las cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO.- La actora en la actualidad presta servicios por cuenta y orden de la empresa Servicios Especiales de Limpieza SA (SELSA) que se encuentra al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social y tiene asegurados los riesgos profesionales de sus trabajadores con la Mutua de Accidentes de Trabajo yEnfermedades Profesionales de la Seguridad Social Universal.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Universal Mugenat y desestimando la demanda formulada por el letrado D. Moises Huecas Uceta en nombre y representación de Dª Yolanda en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Trabajo y Accidentes Profesionales de la Seguridad Social Cyclops, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Universal Mugenat, la empresa Soldene, SA y la empresa Servicios Especiales de Limpieza SA (SELSA) DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-7-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la actora articulando, en primer lugar, un motivo formal, por el apartado a) del 191, en el que denuncia que la sentencia ha infringido el art. 24-1 de la Constitución al establecer en el fundamento de derecho 5º una base reguladora de 2.872,55 € pese a que se reconoce el salario bruto de 5.248,70 € anuales, cuestión esta de inadecuada articulación por este cauce impugnatorio, pues partiendo la sentencia del carácter fijo discontinuo de la autora y fijando la base reguladora en aplicación del RD 131/2002, la discrepancia de la actora con tal conclusión tiene su vía procesal a través del art. 191 c)

Se solicita también la nulidad de actuaciones por no haberse practicado el interrogatorio del representante legal de la mercantil demandada por su incomparecencia, pero al margen de la intranscendencia de tal testimonio al no constar discrepancia sobre el cometido laboral que, como limpiadora, corresponde a la actora -y que a efectos de invalidez se determina por la categoría profesional y no por el concreto puesto de trabajo que se desempeñe- es lo cierto que examinada el acta de juicio la actora solicitó sólo prueba documental y pericial (f. 24/vuelto) por lo que carece de sentido la nulidad que se impetra, ya que ninguna protesta se efectuó al respecto.

SEGUNDO.- Ya por el cauce fáctico de impugnación -art. 191 b) de la LPL- se articulad un segundo motivo que ha de desestimarse también.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L ., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el Recurso.

En el presente caso las consideraciones que se hacen bajo el apartado a) respecto a las fechas de ciertas altas y bajas son irrelevantes para el signo del fallo, aparte de que no se propone redacción alternativa alguna al correspondiente relato histórico de la sentencia. Y respecto a las del apartado b), relativo a la descripción del cuadro patológico, aparte del cardinal defecto de no proponer redacción alternativa, efectúa una valoración global del material probatorio, pretendiendo hacer prevaler, frente a la valoración objetiva del juzgador, más objetiva por neutral con conflicto, la indefectiblemente interesada del litigante, lo que no puede progresar.

TERCERO.- Ya por el cauce jurídico de impugnación se denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS por entender el cuadro patológico tributario de invalidez permanente en el grado de total, o subsidiariamente parcial para su profesión habitual y el motivo resulta improgresable partiendo del cuadro patológico que refiere el ordinal 4º del relato histórico ya que partiendo de la variedad funcional de su cometido, que es de esfuerzos medios y que no requieren especial precisión o destreza, y que, tal como recoge la sentencia en el fundamento de derecho 2º, la actora conserva la movilidad del hombro derecho en su elevación frontal con buena retropulsión, sin merma en muñeca, manos, dedos, ni en el miembro superior izquierdo con el que alcanza todo tipo de alturas, se evidencia no sólo la inexistencia de impedimento para la realización del cometido nuclear o principal de su profesión, sino también que no existe base objetiva para considerar acreditada una disminución de capacidad productiva superior al tercio mínimo legal.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MOISES HUECAS UCETA, en nombre y representación de Yolanda , contra la sentencia de fecha 3-4-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 8 de MADRID en sus autos número DEMANDA 658/2005, seguidos a instancia de Yolanda frente a SOLDENE S.A., MUTUAL CYCLOPS - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 126, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA S.A. (SELSA), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.