Sentencia Social Nº 1/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4700/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004700/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00001/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035988, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4700/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Fausto

Recurrido/s: INSALUD-COMUNIDAD DE LAVANDERIA CENTRAL HOSPITALARIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 1337/2008

M.R.

Sentencia número: 1/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a catorce de Enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4700/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª ROBERTO SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de D. Fausto , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 21 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1337/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a INSALUD-COMUNIDAD DE LAVANDERIA CENTRAL HOSPITALERIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DON Fausto , nacido el 15/04/49 de profesión peón de mantenimiento en una lavandería fue propuesto para reconocimiento de una Incapacidad Permanente, como consecuencia de un traumatismo directo -accidente de trabajo- en el hombro izquierdo, habiendo sido intervenido en junio y septiembre del 2005, reincorporándose al trabajo con persistencia de dolor, siendo de nuevo baja en septiembre del 2007 con persistencia de osteofitos y tendinitis, permaneciendo de baja hasta febrero del 2008.

SEGUNDO.- Fue atendido por los Servicios médicos de ASEPEYO hasta el 22/02/08, emitiéndose informe por escrito de08/05/09, quefue ratificado es el acto del juicio oral, en cuyas conclusiones se dice:

"Dado que el paciente de referencia D. Fausto , no se ha presentado a la revisión clínica (consulta del Dr. Luis Pablo ) del día 29/04/09 por lo que no se ha podido valorar clínicamente situación actual, nos basamos en las secuelas descritas en el Informe-Propuesta Clínico-Laboral realizado por Don. Luis Pablo el 22/02/09 que corresponden claramente al Dictamen de Valoración de la Dirección Provincial del INSS de Madrid (04/07/08) como pérdida de la limitación de la movilidad articular de hombro izquierdo de menos del 50%, además las pruebas complementarias realizadas (R.N.M.) revelaron integridad de los tendones del manguito de rotadores de hombro izquierdo, detectándose solamente los clásicos cambios postquirúrgicos en articulación acromio-clavicular y leves signos de tendinitis en tendón infraespinoso."

TERCERO.- Se tramito el expediente administrativo con el Informe Médico de Síntesis de 28/04/08 y Dictamen-Propuesta del EVI de 01/07/08, que fueron asumidas íntegramente por la Dirección Provincial del INSS por Resolución de 04/07/08 al considerar que la tendinitis de infraespinoso de hombro izquierdo, tratada con cirugía previa de hombro izquierdo (decomprensión subcromial) le originaban una limitación a la movilidad conjunta articulación en menos de 50%, lo que constituía una lesión permanente no invalidante, indemnizable con el Baremo n° 71 en la cuantía de 690 euros.

CUARTO.- No conforme el actor interpuso escrito de Reclamación Previa el 20/08/08 que le fue desestimada por Resolución del INSS de 07/10/08, previo Informe en dicho sentido del medico evaluador y de conformidad con el parecer de la Mutua Asepeyo.

QIIINTO.- En las conclusiones del Informe de la Clínica Medico Forense de 17/04/09, que asumimos en su integridad, se dice:

"1ª. DON Fausto sufrió sobre su hombro (I) un accidente de trabajo en el año 2005 siendo intervenido en dos ocasiones.

2ª. En el momento actual presenta las siguientes secuelas:

- limitación de la movilidad algo menor del 50%

- disminución del balance muscular global de miembro superior (I)

- disminución de fuerza en la realización de puño con mano (I) respecto a mano (D) (poco valorable)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de septiembre de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante, nacido en 1949, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, al no estar conforme con las lesiones permanentes no invalidantes que le reconocieron en vía administrativa.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por el actor en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 136.1 y 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , al considerar que las dolencias que se han acreditados le limitan el ejercicio de su profesión habitual, tal y como describe el informe médico forense.

En el segundo motivo, con igual amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que la incapacidad permanente parcial debe ser reconocida al tener que emplear el trabajador mayor esfuerzo físico para mantener su rendimiento, citando a tal fin doctrina de esta Sala de lo Social.

Ambos motivos deben ser resueltos conjuntamente porque con el planteamiento que ha hecho la parte recurrente se está descomponiendo artificialmente el recurso, ya que ambos motivos versan sobre la misma cuestión que no es otra que determinar si la desestimación de la incapacidad permanente parcial que se solicita es ajustada a derecho.

El motivo del recurso, en su doble planteamiento, ha de ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

En efecto, la incapacidad permanente, según dispone el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral ...". Según el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, 1994 , vigente en virtud de la Disposición transitoria Quinta Bis de la Ley General de la Seguridad Social , "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

. La jurisprudencia tradicional declaró que "se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido disminución sensible, o lo suficientemente acusada, grave y manifiesta, sin que pueda apreciarse cuando como en el caso presente, no se ofrece disminución de rendimiento normal...."( STS de 9 de abril de 1981 ). En igual sentido se ha dicho que "la incapacidad permanente parcial es aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" (STS 30 de junio de 1987 ),

Tampoco debemos olvidar que al hacer referencia a la capacidad laboral y el concepto de profesión habitual, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene afirmando que ""la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable" (STS de 23 de Febrero de 2006, ROJ: STS 1758/2006 ).

La situación de incapacidad permanente parcial no es posible admitirla, tal y como acertadamente ha resuelto la sentencia recurrida, porque, siendo las dolencias del trabajador motivadoras de Tendinitis del infraespinoso de hombro izquierdo tratada con cirugía que origina una limitación a la movilidad conjunta articulación en menos de 50%, desde luego que no puede afirmarse que ello provoque una disminución de la capacidad laboral en un 33%, siendo las funciones la de peón de mantenimiento en Lavanderia Hospitalaria Central, sin que la parte haya puesto de manifiesto que en su actividad se compromete aquel porcentaje de actividad laboral, dada la variedad de tareas encomendadas, las cuales no todas exigen una movilidad conjunta de la articulación del hombro en niveles elevados.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Fausto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Madrid, de fecha 14 de mayo de 2009 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INSALUD-LAVANDERIA HOSPITALARIA CENTRAL, en reclamación sobre invalidez, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4700-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.