Sentencia Social Nº 1/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3704/2012 de 02 de Enero de 2013

Encabezamiento

RSU 0003704/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0055119 /2012, MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 3704/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EVERIS SPAIN S.L. y D. Roman

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL Nº 27 de MADRID, DEMANDA nº 440/2010

J.S.

Sentencia número: 1/2013

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 2 de Enero de 2013, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3704/2012, formalizado por la Sra. Letrado Dª Mª Lidia López Herrero en nombre y representación de la MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA, contra la sentencia de fecha dieciocho de marzo de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 27 de MADRID , en sus autos número 440/2010, seguidos a instancia de D. Roman frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EVERIS SPAIN S.L. y la parte recurrente, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor Roman , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1973 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 incluida en el Régimen General, siendo su profesión habitual GERENTE CONSULTOR, reuniendo período de carencia suficiente por su prestación de servicios para la empresa Everis Spain S.L.

SEGUNDO.- Con fecha 18-9-2007 el actor causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo tras sufrir un accidente de tráfico al ser arrollado por un vehículo diagnosticándole cervicalgia y lumbalgia.

El actor ha estado en diferentes períodos de incapacidad temporal por recaída, situación en la que se encuentra actualmente desde 19-1-2010 prorrogada con diagnóstico de neurosis depresión por contingencia común percibiendo la correspondiente prestación.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez, el 15/12/2008 a instancias de la Entidad Gestora se emitió informe médico de síntesis con fecha 26-1-2009, y por demora de la situación se amplió el 11-11-2009; tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 20-11-2009, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 20-11- 2009 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que presenta el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivos de incapacidad permanente.

TERCERO.- El actor presenta las siguientes patologías:

-Accidente de tráfico resultando policontusionado en 9/2007. Comenzó en febrero de 2008 con vértigos diagnosticándole de síndrome vertiginoso postraumático y vestibulopatía periférica.

-Valorado en Clínica Universitaria de Navarra 7/2008 Cuadro sugestivo de trastorno funcional.

-Informe de Psiquiatría 11/2008- Depresión resistente-Trastorno Depresivo Mayor con fijación neurótica obsesiva postraumática.

-Trastorno Conversivo que afecta el área de la motilidad con temblor en miembro superior derecho, vértigos y extensión rígida en cadera y rodilla.

-Sometido a tratamiento psiquiátrico con psicoterapia de apoyo a antidepresivos, ansiolítico y neurolépticos a dosis elevadas.

CUARTO.- La base reguladora para las prestaciones por incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual, derivadas ambas de accidente de trabajo es de 2.996,10 euros y la fecha de efectos económicos la de 20-11-2009.

QUINTO.- La empresa Everis Spain SL tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua patronal Fraternidad Muprespa.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en su petición principal la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Fraternidad- Muprespa). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actora).

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciocho de junio de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la demanda y reconoce al actor una incapacidad permanente absoluta (IPA) derivada de accidente de trabajo, por constatar la existencia de una enfermedad psíquica consistente en un trastorno conversivo que se caracteriza por ser un conflicto interno psíquico, que sin base orgánica, produce manifestaciones físicas que en el caso del actor consisten en vértigos y temblor en miembro superior derecho, que se hace más ostensible en situaciones de stress ambiental social, familiar o laboral, y rigidez en miembro inferior derecho con dificultad para deambulación, hallándose sometido a tratamiento psiquiátrico en altas dosis y psicoterapia que, por el momento, no muestra mejoría, manteniendo el conflicto interno que desencadena las somatizaciones no controladas. Considera la Juez dirimente en justificación de lo resuelto, que en el momento actual la situación del actor es definitiva, dado el tiempo transcurrido, 'y de tal entidad que no le deja capacidad residual para realizar una actividad laboral'.

Contra dicha decisión formula la Mutua demandada su recurso de cinco motivos, el primero de los cuales se ampara en el apartado a) del art 193 de la LRJ señalando la infracción del art 97.2 de la misma norma, por entender que dicha sentencia no recoge las secuelas que presenta el trabajador, no bastando tal denuncia para lograr el efecto pretendido -que, de antemano, sólo es atendible 'in extremis', dada su naturaleza y lo que de negativo comporta para el proceso- cuando es posible, en su caso, integrar el relato con la adición pertinente mediante la propuesta revisora del mismo al amparo del apartado b) del precepto mencionado en primer lugar, a lo que se ha de añadir que del propio relato patológico en relación con el segundo fundamento de derecho de la sentencia combatida es posible inferir dichas secuelas, por todo lo cual el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-El segundo propone, al amparo del apartado b) del mismo precepto y norma que el precedente, la revisión del hecho segundo de los declarados probados para que en el primero de sus párrafos se añada que el actor y en padece síndrome vertiginoso el segundo se sustituya por otro que sugiere con un entrecomillado que no cierra y que al parecer finaliza, tras la relación de bajas médicas y la mención de la resolución del INSS de 23-11-09, con la precisión de que la baja posterior de 19-1- 10 se debió a 'neurosis depresión' en la que se encontraba en el momento del juicio.

Cita a tal efecto la documental de los folios 184-188, 98 y 101, sin explicar, no obstante, la necesidad de dicha reforma, que más parece un complemento, no trascendente, de lo que el ordinal en cuestión expresa, bastando, en principio, lo que se dice ya en el mismo de que han sido diversos los períodos de incapacidad temporal (IT) y que en el momento de la misma sentencia ('actualmente') el actor se hallaba todavía de baja por la IT de 19-1-10 .

No obstante ello y a la vista del siguiente motivo, es posible deducir que se precisa la determinación de los diferentes períodos de IT para apoyar ese nuevo ordinal, infiriéndose de los precitados folios 184-188 que el actor sufrió el accidente el 18-9-07, que fue baja médica el 19-9-07 y que el 13-6-08 se extiende el alta, que fue nuevamente baja por ese accidente el 3-7-08, que el alta se expidió el 4-7-08, figurando una tercera baja el 7-7-08 con alta médica el 14-11-08, prorrogándose la baja el 9-4-09 por seis meses (hasta el 9-10-09) de acuerdo con el art 131 bis de la LGSS ante la necesidad de mantener el tratamiento médico (folio 98), además de expedirse una posterior (baja) de 19-1-10 de la que no aparece alta y que la sentencia recurrida dice se mantenía 'actualmente', es decir, a la fecha de la misma, el 18-3-11 , por lo que, en esos términos, el motivo puede estimarse.

TERCERO.-El tercero, que como los dos restantes se apoya en el apartado c) del repetido art 193 de la LRJS , considera conculcados los arts 136 y 128 de la LGSS , sosteniendo, en resumen y sustancia, que el actor no es todavía acreedor de una incapacidad permanente (IP) sino de una IT y que la situación que ha de valorarse es la que tenía en el momento de dictarse la resolución administrativa y no la del momento del juicio, a todo lo cual contesta el actor en su escrito de impugnación que el cuadro clínico que padece es de extrema gravedad y que sus consecuencias son objetiva y previsiblemente definitivas, imposibilitándole para realizar cualquier trabajo, reseñando que el art 136 de la LGSS ya precisa que si la posibilidad de recuperación se estima médicamente como incierta o a largo plazo, debe procederse a la calificación de la situación del afectado como incapacidad permanente y que el art 128 de la misma norma establece un límite temporal para la IT susceptible de prórroga si se presume que el paciente puede ser dado de alta por curación, lo que no es el caso.

Al respecto, la jurisprudencia tiene declarado (por todas, STS 23-5-12 ) que 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en un asunto que guarda similitud con el ahora debatido y lo ha hecho en sentencia de 1 de diciembre de 2003, recurso 3569/02 , y más recientemente en la de 23 de noviembre de 2011 (rec. 1422/2011 ) que la reitera; en la que ha razonado lo siguiente: 'El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades:

1ª) Extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección.

2ª) Mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente.

3ª) Otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención a lo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual 'también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128'.

La primera opción, debe excluirse, porque sería contrario a los fundamentos del sistema excluir la protección de una situación de necesidad por el hecho de que las entidades encargadas de iniciar el procedimiento de calificación de la incapacidad permanente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el servicio público de salud competente y la mutua, de conformidad con los artículos 4 del Real Decreto 1300/1995 y 3 y 5 de la Orden de 18 de enero de 1996) no lo hayan hecho, sin que la posibilidad de que el interesado pueda instar esa calificación justifique el desplazamiento hacia él de los efectos de esa omisión, especialmente cuando se ha aplicado la prórroga extraordinaria de la incapacidad temporal para poder efectuar una calificación más ajustada a la situación clínica del interesado.

Tampoco puede aplicarse la tercera solución, porque la misma no es automática, sino que requiere un acto de calificación, como se desprende de la propia naturaleza de la prestación de incapacidad permanente que, a diferencia de lo que sucede con la incapacidad temporal varía en función del grado reconocido, y porque así lo dispone el artículo 136.1.4º de la Ley General de la Seguridad Social ; norma que se refuerza en el segundo inciso de ese párrafo cuando señala que ese paso a la situación de incapacidad permanente no se producirá en el supuesto previsto 'en el segundo párrafo del número 1 del artículo 131.bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'. Esta solución supondría además la aplicación del procedimiento de calificación con el plazo de resolución que hoy prevé el Real Decreto 286/2003 ; demora que lógicamente debería excluirse si ya no se abonan las prestaciones de incapacidad temporal.

Por ello, la solución más conforme a las finalidades de la norma es la de entender que también en el supuesto de superación del plazo máximo de la prórroga extraordinaria se aplica la regla del párrafo tercero del número 3 del artículo 131. bis de la Ley General de la Seguridad Social , que prevé que 'en los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta'. Es cierto que el párrafo segundo del número 2 del artículo 131.bis fija un plazo máximo de treinta meses. Pero, como ya se ha dicho, ese plazo se concede para que en él se proceda a la calificación de la incapacidad permanente. Por otra parte, es importante poner de relieve que la regla del artículo 131.bis.3.3º sobre el plazo máximo no va dirigida al interesado, que ningún poder tiene en el procedimiento de calificación, sino a la entidad gestora, que es la que tiene que realizar la calificación, que 'podrá retrasarse por el período preciso', pero sin rebasar 'en ningún caso' los treinta meses mencionados. No es el trabajador el que ha incumplido la norma y no debe, por ello, sufrir las consecuencias de la demora en la calificación'.

La regulación actual de la cuestión aparece en el artículo 131 bis de la LGSS, apartado 2, redactado por Ley 40/2007 de 4 de diciembre . Dicho precepto dispone que 'cuando se extingue por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del artículo 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado, a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda'.

A la vista de la actual regulación y de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala, parcialmente transcrita con anterioridad, forzoso el concluir que tras el agotamiento del período máximo de 545 días en situación de IT, si el trabajador continua necesitando asistencia sanitaria e impedido para el trabajo, se ha de examinar su estado, a efectos de su calificación en el grado de incapacidad permanente que corresponda, abonándole las prestaciones de IT hasta su calificación, aun cuando se declare que su estado no es constitutivo de incapacidad permanente........'

En el presente caso y según se declara probado en el último párrafo del hecho segundo de la sentencia recurrida, se dictó resolución el 20-11-09 (que es a la que se refiere el hecho segundo de la demanda: folio 4 de los autos), por la que la entidad gestora decidió no declarar afecto al trabajador de grado alguno de IP, siendo ésa la resolución objeto de la reclamación previa (folios 36-40 de los autos) y, por otra parte, en el último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia se declara que 'los médicos que informaron en el acto del juicio expresaron su convicción sobre la reversibilidad de la situación del actor', si bien añadiendo y precisando, 'pero en tiempo incierto', lo que ha de valorarse en el sentido de la existencia de una actual incapacidad permanente (IP) en función de la jurisprudencia referida puesto que ya se ha producido una calificación que acaba con la posibilidad de mantener la incapacidad temporal en los términos antedichos ('hasta su calificación') y sin perjuicio de lo que revisiones futuras deparen.

CUARTO.-El cuarto motivo considera vulnerado el art 115 e) de la LGSS porque entiende la recurrente que no cabe en todo caso calificar la IP de accidente de trabajo sino de enfermedad común, al ser la patología principal un trastorno neurológico funcional y la disfunción psíquica un trastorno conversivo, lo que, en efecto, recoge la propia sentencia recurrida en el cuarto párrafo de su segundo fundamento de derecho, consistiendo dicho tipo de trastorno (conversivo), según la literatura científica, en aquél en el que el paciente 'convierte' el conflicto psicológico en un trastorno físico (incapacidad para mover ciertas partes del cuerpo o usar los sentidos de manera normal), lo cual, sin embargo, no explica la etiología del propio trastorno y, por tanto, no parece excluir que tenga un origen de carácter laboral, lo que basta para rechazar el motivo.

QUINTO.-El quinto y último sostiene que existe infracción del art 137.4 y 5 de la LGSS por considerar que, en todo caso, el grado de incapacidad a reconocer al actor sería el de total, al poder realizar, según entiende la recurrente, 'actividades laborales que no produzcan stress', lo que ha de acogerse pues, en efecto, la patología que se declara probada puede entenderse actualmente incompatible con tareas que como la correspondiente a su profesión habitual de gerente consultor, comporte teóricamente una especial responsabilidad y lo que de ello se deriva, pero no para todo trabajo por residual y relajado que éste pueda ser y que, por tanto, no genere stress, pudiendo constituir, en ocasiones, un trabajo en estas condiciones parte de la terapia misma en cuanto la ocupación podría permitir un distanciamiento o minoración de las fobias y obsesiones así como un remedio para determinados grados o clases de la depresión porque contribuye a desviar la mente de la atención a la propia dolencia y supone un estímulo a la propia valoración o estima que unido al tratamiento médico y/ o farmacológico correspondiente, es susceptible de promover mejores expectativas.

Consecuentemente con cuanto se ha expuesto, el recurso ha de estimarse parcialmente en el único sentido de reducir la IPA que tiene declarada el actor a una IPT.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso comporta los efectos prevenidos en el art 203 de la LRJS .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, de fecha dieciocho de marzo de dos mil once , en virtud de demanda formulada por D. Roman frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EVERIS SPAIN S.L. y la parte recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución en el único sentido de reducir la incapacidad permanente absoluta reconocida en la misma al actor a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con las consecuencias prestacionales inherentes a ello, manteniendo en lo demás dicha resolución, con los efectos precitados en orden a lo consignado y depositado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-3704-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposicióndel recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP /2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.