Sentencia Social Nº 1/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 725/2015 de 10 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 725/2015

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO DE SUPLICACION

MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1200/13

RECURRENTE/S: Dª Leonor , INSS y TGSS ,

RECURRIDO/S: Dª Leonor , INSS y TGSS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a once de Enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1

En el recurso de suplicación nº 725/15interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS y TGSS, y por el Letrado Dª Olga Río Moreno en nombre y representación Dª Leonor de contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de MADRID, de fecha 3-11-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1200/13del Juzgado de lo Social nº 29de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Leonor contra INSS y TGSS , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por Dª Leonor frente al INSS y TGSS, declaro a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión de empleada de hogar, derivada de enfermedad común, y el derecho a percibir la prestación económica inherente, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la demandante una pensión vitalicia equivalente al (55%) de la base reguladora mensual de 564,65 €, con efectos desde el 21-6-2013, sin perjuicio de los incrementos legales y revalorizaciones a que hubiere lugar, absolviendo a los demandados de sus restantes pretensiones'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO. - La actora, Dª Leonor , nacida el NUM000 -1963, figura afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen general con el nº NUM001 , siendo la profesión ejercitada la de empleada de hogar. Ha suscrito Convenio especial con la TGSS en fecha 25-6-2012 (folios 344 al 349de autos).

SEGUNDO. - Solicitó la declaración de incapacidad permanente en dos expedientes administrativos previos tramitados en los años 2009 y 2011, siendo desestimada su petición mediante sendas resoluciones de la DP INSS Madrid de fechas 24-8-2010 y 1-12-2011 que no fueron recurridas (folios 163 y 176 de autos).

TERCERO.- Inició nuevo expediente de incapacidad permanente en fecha 22-5-2013, recayendo dictamen del EVI de fecha 20-6-2013, siendo desestimada la solicitud de la actora mediante resolución del INSS de fecha 25-6-2013 (folios 151 y 223 de autos).

CUARTO.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:Fibromialgia y síndrome de fatiga crónica asociado de intensidad severa y síndrome ansioso-depresivo. Síndrome de túnel carpiano leve. Puntos gatillos positivos 18/18. Astenia y disnea en relación con su diagnostico de síndrome de fatiga crónica y fibromialgia. Poliartralgias. SPECT Cerebral de perfusión 11-2-2013: estudio compatible con degeneración neuronal pudiendo tratarse de DTA (folio 13 al 76 y 143 al 148 de autos)

QUINTO.- La demandante tiene reconocido un grado de limitación de la actividad global del 45% y un grado de discapacidad total del 51% mediante resolución de la dirección general de Servicios sociales de la CAM de fecha 22-1-2013 en base al siguiente cuadro clínico:

' GRADO DE DISCAPACIDAD

(R.D. 1971/1999 de 23 de diciembre, ORDEN 710/2000 de 8 de mayo de la Consejería de Servicios Sociales)

LA DIRECTORA GENERAL DE SERVICIOS SOCIALES

(En virtud del R.D. 938/95 de 9 de Junio)

En relación con la solicitud de Reconocimiento del Grado de Discapacidad, visto el Dictamen Técnico emitido por el equipo de Valoración y Orientación n° 08 del Centro Base n° 03, de la Comunidad de Madrid, donde se expresa que:

Leonor con D. N.I./N.I.E. n° NUM002 en la aplicación de baremos vigentes presenta up. ,

GRADO DE DISCAPACIDAD del 51%

Y a todos los efectos de derechos, beneficios o servicios que conforme a la legislación vigente pudieran corresponderle,

RESUELVE: RECONOCER a D/Da Leonor un

GRADO TOTAL DE DISCAPACIDAD DEL 51%

BAREMO DE MOVILIDAD : NEGATIVO (0), NO ALCANZA EL MÍNIMO REQUERIDO TIPO DE DISCAPACIDAD : Física y Psíquica

Desde el 04/OCTUBRE/2012.

Se podrá instar revisión del grado por agravamiento o mejoría transcurrido un plazo mínimo de 2 años desde la fecha de esta resolución, salvo circunstancias contempladas en Art. 11.2 del R.D. 1971/1999 y el Art. 8 de la orden 710/2000.

Contra la presente resolución, el interesado podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional social, de conformidad con el Art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (BOE de 11/10/2011) en el plazo de treinta días hábiles contados a partir del siguiente al de recepción de la misma, mediante escrito dirigido a la Dirección General de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid.

Madrid, 22 de Enero de 2013 .

LA DIRECTORA GENERAL DE'SERVICIOS SOCIALES PD: SUBO. GRAL. AT NCION A LA DISCAPACIDAD Y ENFERMEDAD MENTAL

Resolucion N°: 1531 /2012

DICTAMEN:

1º LIMITACION FUNCIONAL DE COLUMNA por OSTEOARTROSIS GENERALIZADA de Etiología DEGENERATIVA.

2º TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE de etiología psicógena.

3º LIMITACION FUNCIONAL BIMANUAL por SINDROME DEL TUNEL CARPIANO de etiología IDIOPATICA.

4º TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO OBSESIVO-COMPULSIVO.

5º DISCAPACIDAD DEL SISTEMA NEUROMUSCULAR por ENCEFALOPATIA de etiología IDIOPATICA.'

SEXTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta y Total derivadas de enfermedad común es de 564,65 mensuales, porcentaje del 100% y del 55%, respectivamente con efectos económicos de fecha 21-6-2013 (folios 353 al 363 de autos).

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa (folio 101 de autos) .

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 7-1-16.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda de la actora declarando que se halla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar. Tanto la entidad gestora como la demandante han interpuesto recurso de suplicación, para solicitar, respectivamente, que la Sala declare la inexistencia de incapacidad en grado alguno, y la incapacidad permanente absoluta.

El recurso del INSS, que ha sido impugnado de contrario, ampara su primer motivo en el art. 193.b) de la LRJS solicitando la adición al hecho probado 2º de la siguiente frase: 'el cuadro clínico valorado era similar al que hoy presenta la actora'.Para ello cita los folios 163 y 176 de autos ya invocados en la sentencia, más el informe médico de síntesis de 14-6-13, págs. 34-40 del expediente administrativo y el informe de la Fundación Jiménez Díaz, pág. 187 del citado expediente. Pero la aseveración que se quiere añadir no es en realidad un hecho, sino una valoración o conclusión que directamente realiza la recurrente sin haber siquiera incluido en la relación fáctica las secuelas previamente establecidas. Por otra parte, se ha de tener presente que no nos encontramos ante un expediente de revisión de incapacidad permanente, en cuyo caso se tendría que valorar la comparación entre las secuelas iniciales y las nuevas, sino ante una petición de incapacidad permanente que se reitera ante la entidad gestora pero sin que previamente se haya reconocido a la interesada grado alguno de incapacidad. Por todo ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo se solicita la modificación del hecho probado 5º para hacer constar que el grado de limitación global de la actora es del 45% y el grado de discapacidad añadiendo 6 puntos por factores sociales complementarios es de un 51%. Es así, pero ya consta al inicio del hecho probado aunque de forma más escueta, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo se impugna el hecho probado 4º solicitando que conste que 'el síndrome ansioso depresivo de la actora carece de seguimiento en el Servicio de Salud Mental desde hace dos años, así como que la limitación funcional que dicho cuadro comporta lo es para tareas que requieran esfuerzos físicos importantes o mantenidos'. Para ello cita el informe médico de síntesis, que es solo uno de los diversos informes que existen y han sido valorados por la juez de instancia, de tal modo que no se pone de manifiesto un error evidente sino que se pretende la prevalencia del criterio valorativo de la parte sobre el de la juzgadora. Por ello se desestima el motivo.

CUARTO.-Antes del examen del cuarto y último motivo del recurso del INSS, sobre la calificación jurídica del estado de la actora, resulta conveniente abordar las revisiones fácticas que propone, en su primer motivo, el recurso de la actora, dejando para el final en consideración conjunta los motivos de fondo de ambos recursos.

La actora impugna el hecho probado 4º en dos aspectos. Primeramente pide la anexión de una parte del fundamento jurídico primero, a lo que no ha lugar, pues su contenido es sustancialmente una valoración de lo que se declara probado en el hecho 4º, y el único aspecto de hecho que aparece en el fundamento jurídico es que el cuadro de fibromialgia - fatiga crónica severa ha evolucionado hacia la cronicidad, lo que puede tenerse en cuenta como hecho, por lo que la petición es superflua.

Y de otro lado, se solicita la inclusión íntegra del informe pericial al que se refiere la juzgadora en el fundamento jurídico primero, a lo que tampoco puede accederse, ya que en uso de las facultades que le atribuye el art. 97.2 de la LRJS ya la juez de instancia lo ha incorporado en la medida que con arreglo a su apreciación basada en la sana crítica lo ha considerado pertinente. Como reiteradamente se viene declarando, el recurso de suplicación no es una apelación sino un recurso extraordinario, de forma que la revisión de los hechos probados solamente puede aceptarse si se comprueba un error evidente con base en prueba documental - o pericial - sin necesidad de valorar o interpretar ese medio de prueba, y sin que coexistan otros medios de prueba contradictorios, pues en tal caso corresponde en exclusiva al juez de instancia - a tenor del art. 97.2 LRJS - la ponderación de todos ellos y la decisión sobre cuál o cuáles tienen mayor fuerza de convicción. Por todo ello se desestima el motivo.

QUINTO.-En el cuarto motivo de la entidad gestora se alega la infracción del art. 137.4 de la LGSS para sostener que la actora no está en la situación de incapacidad permanente total ya que su única limitación es para actividades que requieran esfuerzos físicos importantes o mantenidos, que entiende no son precisos en la profesión habitual de empleada de hogar. Por su parte la actora en su segundo motivo de recurso alega la infracción del art. 137.5 de la LGSS aduciendo que es acreedora de la incapacidad permanente absoluta al no poder mantener ningún nivel de actividades laborales durante una jornada normal ni incluso actividades de la vida cotidiana debido a sus padecimientos.

A tenor de los hechos probados, la actora presenta el siguiente cuadro clínico: fibromialgia y síndrome de fatiga crónica de intensidad severa. Puntos gatillo positivos 18/18. Astenia y disnea en relación con el diagnóstico anterior. Síndrome de túnel carpiano bimanual leve. Síndrome ansioso depresivo. Poliartralgias. SPECT (tomografía computerizada) cerebral de perfusión 11-2-13: estudio compatible con degeneración neuronal pudiendo tratarse de DTA (demencia tipo Alzheimer). Tiene reconocido una discapacidad del 45% más 6% por factores sociales complementarios debido a: limitación funcional de columna por osteoartrosis generalizada de etiología degenerativa. Trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente. Limitación funcional bimanual por síndrome del túnel carpiano de etiología idiopática. Trastorno de la afectividad por trastorno obsesivo - compulsivo. Discapacidad del sistema neuromuscular por encefalopatía de etiología idiopática.

La profesión habitual de la actora como empleada de hogar requiere esfuerzos físicos mantenidos, ya que como es notorio requiere realizar continuadamente actividades físicas de distinta exigencia y de forma prolongada no pudiendo considerarse como un trabajo sedentario, por lo que la tesis del recurso del INSS al sostener que no concurre grado alguno de incapacidad permanente no puede ser compartida por la Sala.

Por el contrario, hemos de considerar que el cuadro clínico de la actora se caracteriza principalmente por dos grupos de padecimientos, aunque desde luego están relacionados entre sí. De un lado, la fibromialgia acompañada de síndrome de fatiga crónica, que ha sido calificada de intensidad severa, con el cortejo de poliartralgias y osteoartrosis generalizada, y deterioro cognitivo que recoge el informe médico de síntesis de 2013 al reflejar el informe de la Clínica Universitaria Universidad Rey Juan Carlos de 17-5-12 según el cual la actora obtiene puntuaciones en la escala manipulativa inferiores al 25% de la población, en lo referente a organización perceptiva, memoria de trabajo y velocidad de procesamiento puntuaciones inferiores al 25% de la población de referencia por grupo de edad, y en lo referente al índice de comprensión verbal y escala verbal puntuaciones inferiores al 50% de la población de referencia por edad. Por otra parte, según resulta de la prueba de SPECT, se aprecian extensas áreas de ausencia de captación en corteza cerebral de ambos hemisferios, estando solo indemne la actividad de corteza occipital, concluyendo en estudio compatible con degeneración neuronal pudiendo tratarse de DTA (demencia tipo Alzheimer).

Se trata de un estado en el que a los padecimientos y limitaciones puramente físicos - dolores, fatiga, dificultad de movimientos, etc. - han de añadirse los relativos a las facultades cognitivas, afectantes a habilidades - memoria, percepción, procesamiento de información - que son necesarias para el desempeño de cualquier tipo de trabajo, y considerando de modo conjunto todas las dolencias y limitaciones indicadas, esta Sala llega a la conclusión de que no cabe considerar que la demandante actualmente conserve una mínima aptitud física y cognitiva que le permita desarrollar cualquier trabajo por sencillo que sea en el mercado laboral, en unas condiciones ordinarias de dedicación y eficacia durante una jornada ordinaria.

Por ello se estima el recurso de la actora declarando que se halla afecta de incapacidad permanente absoluta con derecho a la pensión cuya base reguladora y fecha de efectos se detallan en el hecho probado 6º.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso del INSS y la TGSS y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Leonor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de MADRID en fecha 3-11-14 en autos 1200/13 y en consecuencia revocamos dicha sentencia y estimamos la demanda de la parte actora, declarando que se halla afecta de incapacidad permanente absoluta con derecho a la pensión cuya base reguladora y fecha de efectos se detallan en el hecho probado 6º a cuyo pago se condena a INSS y TGSS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 725/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 725/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.