Sentencia SOCIAL Nº 1/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1164/2017 de 04 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001164/2017
NIG: 3501644420160005485
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000001/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000540/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Juan . .; Abogado: MARIA VANESSA RAMIREZ RODRIGUEZ
Recurrente: FULL TOUR MARKETING S.L.U.; Abogado: FRANCISCO PALERO GOMEZ
Recurrido: ENDURIA TRAV, S.L.; Abogado: JOSE MARIA SAAVEDRA MARTIN
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de ENERO de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En los Recursos de Suplicación núm. 0001164/2017, interpuestos por D. Juan . . y FULL TOUR
MARKETING S.L.U., frente a Sentencia 000086/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran
Canaria los Autos Nº 0000540/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO
DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Juan . ., en reclamación de Despido siendo demandados FOGASA, FULL TOUR MARKETING S.L.U. y ENDURIA TRAV, S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 14 de marzo de 2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Don Juan ha prestado servicios desde el 1-11-12 para la demandada Full Tour Marketing SLU facturando en régimen de autónomo como vendedor de paquetes vacacionales con unas percepciones de 196,46 Euros mensuales el último año, percibidos por facturas mediante transferencia bancaria. Con anterioridad prestó servicios para la empresa OPPCAN desde el 1-7-11

SEGUNDO.- La relación se formalizó mediante la suscripción entre las partes de contratos anuales de trabajador autónomo dependiente de los que constan en autos el de 1-11-2, el de 1-1-14 a 31-12-15 y el de 1-1-16, dándose por reproducidos. Dichos contratos tenían una duración anual, salvo el primero, que se extendió hasta el fin de 2012. Estando de alta el el régimen de autónomos el actor desde el 1-2-04 al 31-7-16.



TERCERO.- El actor ha realizado para la entidad demandada las siguientes funciones: era vendedor de paquetes vacacionales como director del departamento de comerciales y vendedores para ingleses. Dichas funciones se realizaban en horario de 9 a 15 en las oficinas de la empresa contratante en la calle Paseo Costa Canaria, Atlantic Beach Club, en Playa del Inglés, San Bartolomé de Tirajana. EL trabajador realizaba las firmas de los contratos de aquellos clientes que acudían la oficina a tal fin, utilizando mesas y sillas de la empresa.

El único cliente de la entidad Full Tour Marketing SLU era Enduria Trav. S.L., agencia de viajes que tiene suscritos contratos con todo de tipo de empresas para la realización de ventas de viajes, publicidad, custodia o catering. El convenio entre ambas empresas tiene por objeto la venta de paquetes vacacionales y el actor durante toda su relación con la empresa siempre vendió los productos de la misma.



CUARTO.- El actor libraba viernes, sábados y festivos, teniendo 18 días de vacaciones al año, fijadas de común acuerdo en las épocas de cierre de la oficina, no constando que fuera sustituido por otro trabajador de la empresa en vacaciones o bajas médicas. Dichas bajas médicas eran tramitadas con su Mutua con el trabajador al estar encuadrado en el régimen de autónomos. Existe una baja laboral del actor del 10-7 al 27-8-14 cubierta por Fremap en el que consta como nombre de la empresa Enduria Trav.



QUINTO.- El actor no percibía un salario fijo, sino que cobraba una comisión del 12% por ventas propias y del 3% por el resto de ventas, cobrando las facturas presentadas por medio de trasferencia bancaria

SEXTO.- El administrador de Enduria Trav S.L. es Don Severiano , y dicha empresa tiene abiertas al público varias oficinas, una de ellas situada junto a la de oficina de Full Tour Marketing SLU, en el Atlantic Beach Club, en Playa del Inglés .

SÉPTIMO.- El día 30-6-16 el trabajador acudió la oficina la entidad y se le entregó por un empleado de la empresa contrato de extinción de mutuo acuerdo que no firmó, no volviendo a acudir a la empresa.

OCTAVO.- El actor presento denuncias en fecha de 14-12-16 a la Delegación provincial de Seguridad social, Inspección de trabajo y AEAT, que constan en autos y se dan por reproducidas en su totalidad.

NOVENO.- La parte actora no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Juan contra Full Tour Marketing SLU, Enduria Trav. S.L. y el Fogasa debo debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la parte actora condenando a la demandada Full Tour Marketing SLU a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con los salarios de tramitación o bien le indemnice con la suma de 23.771,66 Euros; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, condenando igualmente al Fogasa a estar y pasar por tal declaración.

Absolviendo a Enduria Trav. S.L. de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que por la parte demandante se presentó escrito de aclaración, dictándose Auto de Aclaración el día 21 de marzo de 2017, cuya parte dipositiva dice literalmente: ' En atención a lo expuesto, se aclara la sentencia de manera que en el el hecho probado primero, donde dice mensuales debe decir diarios.'

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por las partes D. Juan . . y FULL TOUR MARKETING S.L.U., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido del actor, condenando a Full Tour Marketing SLU a las responsabilidades correspondientes, con absolución de la empresa codemandada; se alzan ambas partes en suplicación, alegando la condenada un motivo de nulidad, varios de revisión fáctica y otro de censura jurídica y el trabajador uno solo de esta última naturaleza. La primera solicita que el contrato de TRADE establecido entre las partes se declare plenamente ajustado a Derecho y que se reconozca como inexistente el despido. Y el actor pretende que se declare la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas, con responsabilidad solidaria de ambas respecto del despido declarado en la sentencia.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 a) LRJS, la empresa recurrente viene a alegar la existencia de una modificación sustancial de la relación de trabajo entre las partes al haberse transformado el contrato mercantil de TRADE que las unía en un contrato laboral. Entiende conculcados los arts. 26 y 137 LRJS, al no haberse seguido el proceso correspondiente.

Pero además de constituir una cuestión nueva inadmisible ( art. 233,1 LRJS), en la sentencia de instancia lo que se ha hecho es calificar conforme a Derecho y dentro del proceso incoado por despido, la relación existente entre las partes, pues como estableció la STS de 23.11.2009 (Rec 170/ 2009), 'la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyan su objeto.' En consecuencia dicha sentencia no ha incurrido en los defectos que se le atribuyen, procediendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS, la misma parte propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición del siguiente texto al hecho probado 1º: 'En el caso de una venta realizada por el trabajador autónomo económicamente dependiente y que fuese cancelada y el trabajadora autónomo dependiente ya hubiera percibido las comisión de las mismas estará obligado a devolver dicha comisión Full Tour Marketing SLU. ' Basa su propuesta en los contratos suscritos por las partes.

B) La adición del siguiente texto al hecho probado 2º: 'La duración del presente contrato será hasta que finalice la prestación de servicios como consecuencia de la promoción turística a nivel mundial de la campaña (2016- 2017) con las distintas empresas del sector'.

Basa su propuesta en el contrato suscrito por la partes.

C) La supresión en el hecho probado 3º del inciso : '... como director del departamento de comerciales y vendedores para ingleses.' O su sustitución por: 'El actor figura como comercial en la cláusula primera de los contratos obrantes en los autos'.

D) La adición del siguiente texto al hecho probado 5º: 'En el caso de una venta realizada por el trabajador autónomo económicamente dependiente y que fuese cancelada y el trabajador autónomo dependiente ya hubiera percibido la comisión de las mismas estará obligado a devolver dicha comisión a Full Tour Marketing SLU.' Basa su propuesta en los contratos suscritos por las partes.

E) La adición de los siguientes textos como nuevos hechos probados: 1. 'Queda probado documentalmente (contrato aportado por la demandante como documento 4 y relativo al ejercicio 2016/2017) que el trabajador pactó con la empresa resolver los conflictos que pudieran surgir en la interpretación del contrato mediante el sistema de Arbitraje ante la Cámara de Comercio de Las Palmas - (cláusula adicional, párrafo segundo)' Basa su propuesta en la prueba documental aportada.

2. 'El trabajador procede a darse de baja de la SS antes de celebrarse el acto de conciliación en el SEMAC' Basa su propuesta en el documento unido al folio 126.

3. 'La empresa y en el acto de conciliación producida en el Semac, en fecha 1 de agosto del 2016 señala: Que no ha existido despido sino baja voluntaria del solicitante; no obstante deberá incorporarse a su actividad el próximo día 2 de agosto del 2016.' Basa su propuesta en el documento unido al folio 99.

4. 'El demandante ha autorizado a la empresa para la realización de sus facturas como se demuestra con el documento aportado por esta parte y admitido como prueba'.

Basa su propuesta en el documento unido al folio 210.

5. 'El testigo Don Carlos Daniel , había confirmado su relación mercantil con la empresa FULL TOUR MARKETING SLU en el procedimiento por despido seguido ante el Juzgado de lo Social número 6 y con el número 497/2015, aceptando el pago de 8.000 euros en concepto de indemnización argumentado que la misma era 'por ruptura unilateral de contrato mercantil.' Basa su propuesta en su escrito de conclusiones.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa1 consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Las modificaciones señaladas con las letras A), B), D) y E) 1. y 4., no pueden acogerse por carecer de trascendencia para el fallo. La detallada con la letra C) se rechaza por no indicarse el documento o pericia de los que deriva, además de que según se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada el correspondiente hecho probado se deduce también de prueba testifical no revisable por la Sala. La adición señalada con la letra E) 5. no puede acogerse porque el escrito de conclusiones no constituye documento a efectos del recurso. Y las adiciones indicadas con la letra E) 2. y 3. se aceptan por derivar de los documentos indicados para completar el relato fáctico.



CUARTO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 217 LEC, así como de la jurisprudencia que cita. Sostiene que no ha sido adecuadamente valorada la prueba por el Juzgado a quo, no habiendo acreditado la voluntad del empresario para la rescisión del contrato, habiendo inexistido el despido declarado en la sentencia impugnada.

Sin embargo, la parte se extiende en una serie de alegaciones mediante las que efectúa su propia valoración interesada del acervo probatorio para concluir que no existió voluntad empresarial de cesar al actor, habiéndose evidenciado , por lo contrario, la decisión de este de no continuar la relación contractualmente establecida.

Pero ha quedado acreditado que Don Juan ha prestado servicios desde el 1-11-12 para la demandada Full Tour Marketing SLU facturando en régimen de autónomo como vendedor de paquetes vacacionales con unas percepciones de 196,46 Euros diarios el último año, percibidos por facturas mediante transferencia bancaria. Con anterioridad prestó servicios para la empresa OPPCAN desde el 1-7-11 La relación se formalizó mediante la suscripción entre las partes de contratos anuales de trabajador autónomo dependiente de los que constan en autos el de 1-11-2, el de 1-1-14 a 31-12-15 y el de 1-1-16, dándose por reproducidos. Dichos contratos tenían una duración anual, salvo el primero, que se extendió hasta el fin de 2012. Estando de alta el el régimen de autónomos el actor desde el 1-2-04 al 31-7-16.

El actor ha realizado para la entidad demandada las siguientes funciones: era vendedor de paquetes vacacionales como director del departamento de comerciales y vendedores para ingleses. Dichas funciones se realizaban en horario de 9 a 15 en las oficinas de la empresa contratante en la calle Paseo Costa Canaria, Atlantic Beach Club, en Playa del Inglés, San Bartolomé de Tirajana. EL trabajador realizaba las firmas de los contratos de aquellos clientes que acudían la oficina a tal fin, utilizando mesas y sillas de la empresa.

El único cliente de la entidad Full Tour Marketing SLU era Enduria Trav. S.L., agencia de viajes que tiene suscritos contratos con todo de tipo de empresas para la realización de ventas de viajes, publicidad, custodia o catering. El convenio entre ambas empresas tiene por objeto la venta de paquetes vacacionales y el actor durante toda su relación con la empresa siempre vendió los productos de la misma.

El actor libraba viernes, sábados y festivos, teniendo 18 días de vacaciones al año, fijadas de común acuerdo en las épocas de cierre de la oficina, no constando que fuera sustituido por otro trabajador de la empresa en vacaciones o bajas médicas. Dichas bajas médicas eran tramitadas con su Mutua con el trabajador al estar encuadrado en el régimen de autónomos. Existe una baja laboral del actor del 10-7 al 27-8-14 cubierta por Fremap en el que consta como nombre de la empresa Enduria Trav.

El actor no percibía un salario fijo, sino que cobraba una comisión del 12% por ventas propias y del 3% por el resto de ventas, cobrando las facturas presentadas por medio de trasferencia bancaria El día 30-6-16 el trabajador acudió la oficina la entidad y se le entregó por un empleado de la empresa contrato de extinción de mutuo acuerdo que no firmó, no volviendo a acudir a la empresa.

El actor presento denuncias en fecha de 14-12-16 a la Delegación provincial de Seguridad social, Inspección de trabajo y AEAT, que constan en autos y se dan por reproducidas en su totalidad.

El artículo 1.2 d) de la Ley 20/2007, de 11 de julio sobre el Estatuto del Trabajo Autónomo, declara expresamente comprendidos en su ámbito de aplicación a los trabajadores económicamente dependientes.

Y el artículo 11 de la misma Ley, en redacción aplicable a este caso, establece lo siguiente: '1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.

2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

3. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes'.

Por otro lado, en relación con las notas definitorias de la relación laboral tipificada en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, el Tribunal Supremo determinó lo siguiente en sentencia de 23-11-2009 (Recurso 170/2009): '

SEGUNDO.- 1.- Las notas características de ' ajenidad' y ' dependencia' que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral ( art. 1 ET), han sido entendidas en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados, al modo interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la STS/ Social 6-junio- 1983 y 2-abril-1996 (recurso 2613/1995), afirmándose, en esta última, que ' es que no sólo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa recurrente, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen datos reveladores de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo'; o en la STS/IV 31-marzo-1997 (recurso 3555/1996), en la que se establece que ' no nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico ... incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos'; o en la STS/IV 10-julio-2000 (recurso 4121/1999) en la que se argumentaba que ' no concurre ninguno de los más característicos indicadores inequívocos de que la prestación de los servicios profesionales se efectuara en régimen de autonomía, pues el perito tasador demandante no tenía la facultad de rechazar las peritaciones ofrecidas, no fijaba ni tenía participación trascendente en la determinación de sus honorarios, contaba con muy escaso margen en la realización de su actividad debiendo ceñirse esencialmente a las instrucciones recibidas, y10 realizaba directa y personalmente las peritaciones sin valerse de colaboradores a su servicio'.

2.- ' A sensu contrario', cuando esta Sala ha declarado que existía arrendamiento de servicios y no una relación laboral ha exigido que la prestación del demandante se limitara a la práctica de actos profesionales concretos ' sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, practicando su trabajo con entera libertad' ( STS/ Social 12-julio-1988) o que realizara ' su trabajo con independencia, salvo las limitaciones accesorias' ( STS/ Social 1-marzo-1990).

3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (recurso 3704/2007) y 7- octubre-2009 (recurso 4169/2008) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (recurso 5319/2003), 19-junio-2007 (recurso 4883/2005), 7-noviembre-2007 (recurso 2224/2906), 12- febrero-2008 (recurso 5018/2005), 6- noviembre-2008 (recurso 3763/2007) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes: ' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con11 indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.

En este caso ha resultado evidenciado que a partir de haber suscrito el actor unos contratos anuales como TRADE con la empresa recurrente, vino prestando sus servicios como director del departamento de comerciales y vendedores para ingleses, vendiendo paquetes vacacionales en horario fijo de 9 horas a 15 horas y en la propia oficina de la empresa, utilizando los medios puestos a su disposición, propiedad de ella.

Los paquetes vacacionales provenían de la empresa codemandada, con cuya Agencia de Viajes- colindante con su oficina- era la única cliente de la recurrente. El actor libraba los fines de semana y festivos, disfrutando de 18 días de vacaciones al año, fijadas de común acuerdo en las épocas de cierre de la oficina, no constando su sustitución por otro compañero ni siquiera durante sus bajas médicas. Y aunque no percibía salario fijo cobraba una comisión del 12% por ventas propias y del 3% por el resto de ventas, en un importe diario de 196,46 €.

Todo ello implica la existencia de una auténtica relación laboral entre las partes, pues en todo momento el actor estuvo sujeto al poder de dirección de la empresa ( art. 20 ET), trabajando dentro de su organización, con empleo de los medios necesarios a cargo de la empresa y realizando las operaciones por ella encomendadas dentro de la jornada y horario fijados y con derecho a los descansos permitidos.

Aparecen así claras las notas de dependencia y ajenidad, pues el producto de su gestión era para la recurrente, quien creó la interesada ficción de los contratos como TRADE para evitar dicha relación laboral.

El actor carecía de infraestructura productiva y medios propios, necesarios para el ejercicio de su hipotética actividad comercial, e independientes de los de la empresa. En ningún momento desarrolló su actividad con criterios organizativos propios y no ha asumido el riesgo y ventura de las operaciones realizadas. Se trata en consecuencia de un falso autónomo que ha de ser declarado trabajador de la empresa desde el inicio de su relación (1.11.2012), careciendo de relevancia alguna su baja en Seguridad Social como autónomo con fecha 31.7.2016, pues entendiendo haber sido cesado el día 30.6.2016, con fecha 12.7.2016 había presentado papeleta de conciliación en el SEMAC como trámite previo a su demanda por despido.

Y en cuanto a la concurrencia del despido, puesto en duda por la recurrente, consta que el día 30.6.2016 acudió a la oficina de la empresa entregándosele por un empleado de la misma un documento de extinción de la relación de mutuo acuerdo que el trabajador rehusó firmar, no volviendo a acudir a la empresa al entenderse despedido. No pudo ser de otra manera como se desprende del documento acompañado por el trabajador y obrante al folio 98, pues en el mismo se hizo constar que quedaba extinguida y finalizada la relación a salvo el pago de comisiones pendientes, que el actor rehusó firmar dada la existencia de una relación laboral, como ha quedado evidenciado y vino a denunciar ante los Organismos competentes (folios 190 y ss). No obsta a ello que la empresa le ofreciese ante el SEMAC su reincorporación el día 2.8.2016 porque volvería a su situación como TRADE que no se correspondía con la realidad. En consecuencia, acreditado dicho despido , resultó improcedente ( art. 55.4 ET) con las consecuencias prevenidas en el art. 56.1 ET. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto por la empresa.



QUINTO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS el actor aduce la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas y al no haberlo reconocido así la sentencia impugnada, considera vulnerada la doctrina jurisprudencial referida a dicha figura jurídica que determinaría la responsabilidad solidaria de ambas empresas en cuanto a las consecuencias del despido improcedente del trabajador.

La STS de 20.10.2015 (Rec 172/2014) estableció la siguiente doctrina sobre el grupo de empresas a efectos laborales: ' 2.- Nuestra doctrina sobre el 'grupo de empresas' como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresagrupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 - rco 78/12-, asunto 'Aserpal'; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation'; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss'; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa'; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste';...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación'; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake'], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.' En este caso no concurren los requisitos jurisprudencialmente determinados para dar lugar a la responsabilidad solidaria de las codemandadas pretendida en el recurso respecto del despido del actor declarado improcedente, pues la única relación existente entre ambas es la puramente mercantil de cliente a proveedor, dado que Enduria Trav. S.L., como Agencia de viajes utilizaba los servicios de la codemandada, así como de otras empresas, para la venta de paquetes vacacionales, sin que el hecho de ser ambas oficinas colindantes- entre las varias de las que dispone dicha Agencia- pueda resultar indicio alguno de colusión de intereses o unidad de acción o de caja que pudiese inducir la denunciada existencia de grupo empresarial entre ellas. No se ha acreditado dirección unitaria, ni utilización fraudulenta de la personalidad, ni confusión patrimonial alguna, habiéndose limitado el actor a vender los paquetes vacacionales que la empresa para la que trabajaba le encomendaba, aunque procedieran de la codemandada. En consecuencia debe ser desestimado el recurso formulado por el demandante, confirmando la sentencia impugnada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Juan . . y FULL TOUR MARKETING S.L.U. contra la Sentencia dictada el día 14 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.Se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados por la empresa recurrente, a los que se dará el destino legal.

Con imposición de costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 1.000,00€.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1164/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a