Sentencia SOCIAL Nº 1/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4016/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4016/18 -Negociado I Sent. Núm. 1/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Edemiro , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Algeciras (Cádiz), Autos nº 677/2017; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ
ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Edemiro contra ATESE ATENCIÓN Y SERVICIOS, S.L., sobre 'modificación sustancial de condiciones de trabajo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/02/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Edemiro con DNI NUM000 trabaja para ATESE ATENCIÓN Y SERVICIOS S.L.

desde el 1 de abril de 2011 con la categoría de Auxiliar de Servicios, en virtud de un contrato laboral indefinido a tiempo completo, y un salario fijado en el contrato consistente en el SMI a percibir de forma mensual que se distribuye en salario base y parte proporcional de pagas extras. No existe Convenio Colectivo de aplicación.



SEGUNDO.- En fecha 2 de febrero de 2017 se cambia el cuadrante al Sr. Edemiro debido a quejas del encargado de servicio TTP pasando a cabina 2 de control de vehículos. Ese mismo día la empresa titular de la concesión Continental Parking conmina a la subcontratada ATESE a que cese al trabajador, por lo que ésta comunica inmediatamente al Sr. Edemiro que queda separado del servicio quedando a disposición de la empresa.

El día 7 de febrero de 2017, ATESE restituye al trabajador a su puesto al considerar que no hay pruebas que sustenten el despido o el cambio de asignación de su puesto de trabajo.

El día 17 de febrero de 2017 el Sr. Edemiro causa baja médica que se prolonga hasta el día 13 de marzo de 2017.

El día 13 de marzo se le comunica al trabajador que desde el día 16 de marzo se reintegrará al servicio, pero el día 15 la empresa principal insiste en que se aparte al trabajador de dicho puesto de trabajo, por lo que el día 16 de marzo se le asignan tareas de limpieza. Ese mismo día, el trabajador vuelve a causar baja médica que se prolonga hasta el día 10 de abril de 2017. El Sr. Edemiro no ha desempeñado funciones de limpieza en ningún momento, habiendo sido reintegrado en las funciones que ejercía en diferentes centros de trabajo, siendo el último de ellos el Hotel Aldiana sito en La Alcaidesa.



TERCERO.- D. Edemiro formuló demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo en fecha 7 de abril de 2017'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

UNICO .- En el presente recurso D. Edemiro , por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con dos motivos, con amparo en los apartados b ) y c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para añadir determinadas modificaciones en los hechos probados, primero y segundo, referidas a la modificación de las condiciones de trabajo, convenio colectivo aplicable, falta de ocupación y asignación de trabajos, citando documental, motivo que no podrá ser admitivo por intrascendente.

En el segundo denuncia los arts. 39.4 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, ET , entendiendo que la sentencia lleva a cabo una inerpretación exorbitante, tanto de la categoría profesional del trabajador, como de sus funciones y de las posibilidades de la empresa de ubicarle a voluntad en cualquiee servicio o lugar, por distantes que estos sean, entendiendo asimismo producida la vulneración de los Derechos Fundamentales a la integridad moral, a la tutela judicial efectiva, indemnidad y derecho a la indemnidad, arts. 10 y 15 CE .

En el presente caso no se puede olvidar que la demanda fue formulada por la parte actora, en reclamación por modificación de condiciones de trabajo y así fue resuelta, desestimando su reclamación, por lo que si ello es así, tan solo se denberá examinar si existe algún tipo de infracción de algún derecho fundamental, en tal sentido, declarando esta Sala, SS. de 14 de mayo 2003 , 15 de marzo 2005 , núm. 300, de 31 de enero 2006 y núm. 2309, de 6 de junio 2007 núm. 3237 , de 10 de diciembre 2014 , rec. 3337/2014 , con cita de las del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 7 de marzo de 1997 , de 9 de marzo y 3 de diciembre de 1998 , jurisprudencia que se reitera, STS. núm. 1030, de 1 de diciembre 2016, rec. 1351/2015 que ' las reglas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional tienen la naturaleza de disposiciones de orden público, que por su carácter imperativo, deben de ser necesariamente cumplidas por las partes y por los propios órganos jurisdiccionales so pena de nulidad, cual se deduce de lo dispuesto con carácter general en el art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de las disposiciones concretas que se contienen en los arts. 5 , 7 y 189 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ', estableciendo el art. 191 de la LRJS , expresamente, cuáles son las sentencias susceptibles de recurso de suplicación, con lo que indirectamente se está limitando la competencia funcional de la Sala en el indicado grado jurisdiccional para conocer de los recursos específicamente admitidos por tal norma procesal. Pues, bien, en ella se indica bien claramente, art. 191.2.e) que no cabe recurso contra las sentencias de instancia dictadas en procesos de reclamaciones de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores lo que aquí no ocurre, habiendo declarado el Tribunal Constitucional, finalmente, SS. 37/1988 y 106/1988 que ' el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal ', ya que ' el establecimiento y regulación de esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador ', además, en ella se establecen unas reglas generales delimitadoras del acceso al recurso de suplicación, como se ha indicado, por razón de la materia.

Examinando su denuncia de vulneración de derechos fundamenales, la sentencia razona para rechazar tal vulneración que se imputa a la empresa que el recurrente manifestó en juicio que la relación conflictiva comenzó con Continental, empresa a la que presta servicios la demandada, el testigo declara que los que provocan el acoso son los trabajadores de Continental y que Atese intenta paliar la situación, intentando salvaguardar el trabajo y derechos del actor, ya que tras requerir la empresa principal que sustituyeran al trabajador, por determinadas imputaciones, se realizó una investigación interna para su comprobación, finalizando con la reincorporación del trabajador, al considerar que las imputaciones carecían de base, la depresión que sufría lo era desde una fecha anterior a que le mandaran a servicios de limpieza, ni tampoco afecta a tal no cobrar unos pluses unidos al puesto de trabajo que no desempeña y es que como recuerda la Sentencia de esta Sala, núm. 1897, de 14 de junio 2018, rec. 1642/2018 , cuando el trabajador invoca que la decisión empresarial tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de su decisión, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser tal decisión enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial. No basta por tanto simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC.

266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión de la prueba, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de su decisión, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que la medida adoptada es enteramente extraña a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que habría tenido lugar, por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial, ya que de lo que en definitiva se trata, desde el punto de vista constitucional, con el desplazamiento de la carga de la prueba, es impedir que cualquier decisión empresarial, tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

En este caso, según el relato de la sentencia, el actor reclama por modificación de las condiciones de trabajo, alegando al mismo tiempo acoso, desestimando la sentencia la demanda, razonando respecto a esta última cuestión que es lo recurrible que el mismo manifestó en juicio que la relación conflictiva comenzó con Continental, empresa a la que presta servicios la demandada, el testigo declara que los que provocan el acoso son los rabajadores de Continental y que Atese intenta paliar la situación, intentando salvaguardar el trabajo y derechos del actor, ya que tras requerir la empresa perincipal que sustituyeran al trabajador, por determinadas imputaciones, se realizó una investigación interna para su comprobación, finalizando con la reincorporación del trabajador, al considerar que las imputaciones carecían de base y que la depresión que sufría lo era desde una fecha anterior a que le mandaran a servicios de limpieza, ni tampoco supone acoso, sin que se acredite por ello, vulneración alguna de precepto constitucional, por la sentencia, procediendo la desestimación del motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la D. Edemiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Algeciras, de fecha 20 de febrero 2018 , en reclamación por vulneración de derechos fundamentales y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.