Sentencia SOCIAL Nº 1/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000881/2019
NIG: 3803844420180002562
Materia: Cesión ilegal
Resolución:Sentencia 000001/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000304/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y AGUAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC
SCT
Recurrido: Milagrosa ; Abogado: CARLOS OJEDA GARAVITO
Recurrido: GESTION DEL MEDIO RURAL DE CANARIAS S.A.U.; Abogado: MARIA ISABEL SANTOS BATISTA
Recurrido: TRANSFORMACION AGRARIA S.A.; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de enero de 2020.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife,
en el Recurso de Suplicación número 881/2019, interpuesto por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca
y Aguas del Gobierno de Canarias, frente a la Sentencia 277/2019, de 27 de junio, del Juzgado de lo Social nº.
1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 304/2018, sobre declaración de cesión
ilegal. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Milagrosa se presentó el día 17 de abril de 2018 demanda frente a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' y 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' en al cual alegaba que había estado trabajando para la Consejería demandada, inicialmente mediante contratos administrativos y después formalmente contratada por las otras dos empresas demandadas, pero entendiendo la demandante que siendo objeto de una cesión ilegal de mano de obra porque los servicios siempre los prestaba en las instalaciones de la Consejería, con los medios materiales de la misma, y siguiendo las órdenes y supervisión del personal de la Consejería. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que reconociera a la demandante la condición de personal por tiempo indefinido de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias con efectos de 1 de marzo de 2001, y con salario del Grupo IV del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 304/2018, en fecha 16 de mayo de 2019 se celebró juicio en el cual la demandante rectificó la fecha de efectos del reconocimiento, postulando que era el 14 de febrero de 2005; 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' se opuso alegando que la actora no prestaba servicios para ella desde diciembre de 2005 y por ello no había acción por no estar vigente la relación laboral; 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' se opuso negando que la actora hubiera sido objeto de cesión ilegal, afirmando que la demandante trabajaba en un centro de trabajo de 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' y que para la encomienda de gestión en la que estaba adscrita la actora, para la elaboración de informes de verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los fondos agrícolas europeos y la modernización de aplicativos informáticos, también había un responsable de área y una coordinadora de la encomienda, para cuya ejecución 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' ponía en juego su propia organización, y aunque reconocía que la demandante tenía que estar en las instalaciones de la Consejería al tener que manejar expedientes de la misma, en todo momento dependía y era controlada por 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal'. La Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias se opuso alegando que la encomienda de gestión era correcta y que no se había producido ninguna cesión ilegal.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 27 de junio de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que estimando la excepción de falta de acción y de falta de legitimación pasiva opuesta por Transformación Agraria, S.A., debo absolver y absuelvo a la citada sociedad de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda formulada por Dª Milagrosa .

Que estimando la demanda formulada por Dª Milagrosa contra Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., y Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, debo declarar y declaro el derecho de la actora a ostentar la condición de personal laboral indefinido de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, con efectos desde el 14.02.05 y salario de Grupo IV del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Milagrosa , desde el 01.03.01 hasta el 31.12.04 prestó servicios en virtud de diferentes contratos administrativos de asistencia técnica suscritos con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias para el desarrollo del servicio consistente en 'Procesado e Informatización de los expedientes, correspondientes al establecimiento de una parte de las medidas introducidas por el Reglamento nº 1259/99, del Consejo, de 17 de mayo de 1.999' y 'Procesado e Informatización de los expedientes correspondientes a las ayudas establecidas por el nuevo Reglamento del POSEICAN'.

Figurando dicho periodo de alta en el RETA.



SEGUNDO.- El 14.02.05 suscribe con Transformación Agraria, S.A., contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, para prestar servicios como auxiliar administrativo técnico, constituyendo su objeto 'A.T. INFORMES RESULTADO DE LA VERIFICACIÓN DE DATOS REGISTRADOS EN LAS SOLICITUDES DE AYUDAS DEL FEOGA A LAS EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS Y GANADERAS EN CANARIAS- 15018 AN. 2005. S/E. CONS. AGRICULTURA, GANADERÍA, PESCA Y ALIMENTACIÓN DEL GOBIERNO DE CANARIAS'. El contrato se extendió hasta el 31.12.05.



TERCERO.- El 23.01.06 suscribe con Mercocanarias, S.A.U. (ahora denominada Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U.), contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicios determinado, para prestar servicios como auxiliar administrativo, constituyendo su objeto, según la cláusula sexta del contrato, 'asistencia técnica para la elaboración de informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas del FEOGA a las explotaciones agrícolas y ganaderas en Canarias, gestión de los programas operativos de las organizaciones de productores y el control de retiradas de productos hortofrutícolas frescos'.

El 18.12.06 acuerdan la conversión del contrato de trabajo en indefinido. Recogiendo la cláusula adicional primera del contrato 'El/la trabajador/a está adscrito con carácter definitivo a la Ejecución de la Encomienda 'ASISTENCIA TÉCNICA PARA LA ELABORACIÓN DE INFORMES RESULTADO DE LA VERIFICACIÓN DE DATOS REGISTRADOS EN LAS SOLICITUDES DE AYUDAS DEL FEOGA A LAS EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS Y GANADERAS EN CANARIAS, FONDOS OPERATIVOS, RETIRADA DEL TOMATE Y AYUDAS A LA LECHE Y PRODUCTOS LÁCTEOS DE CABRA', suscrita entre Mercocanarias, S.A.U., y la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca del Gobierno de Canarias. La citada figura jurídica, por su naturaleza tiene una vigencia temporal determinada, si bien incierta y ajena a la decisión unilateral de la Empresa Mercocanarias, S.A.U., dependiendo de la misma la existencia del puesto de trabajo del trabajador, tanto en su contenido como en su dotación presupuestaria para su financiación.

Por tales razones, tanto la finalización de la Encomienda 'ASISTENCIA TÉCNICA PARA LA ELABORACIÓN DE INFORMES RESULTADO DE LA VERIFICACIÓN DE DATOS REGISTRADOS EN LAS SOLICITUDES DE AYUDAS DEL FEOGA A LAS EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS Y GANADERAS EN CANARIAS, FONDOS OPERATIVOS, RETIRADA DEL TOMATE Y AYUDAS A LA LECHE Y PRODUCTOS LÁCTEOS DE CABRA', como la modificación de sus condiciones (Por Ejemplo: Cambio en la naturaleza de la Actividad, objeto del servicio, denominación, dotación presupuestaria, variación del volumen del servicio, etc.) que afecten al puesto de trabajo del trabajador, se considerará causa suficiente y ajustada a derecho para motivar el Despido por causas Objetivas del trabajador regulado en el artículo 52 del ET'.



CUARTO.- En el año 2005 se encomienda a TRAGSA la asistencia técnica para elaboración de informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas del FEOGA a las explotaciones agrícolas y ganaderas en Canarias. Recogiendo el pliego de prescripciones técnicas de enero de 2005 en la cláusula 2.1 que 'Los trabajos deberán realizarse en las dependencias propias de TRAGSA, aunque podrán desplazarse a las dependencias de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación siempre que sea necesario para el correcto desarrollo de los trabajos. Dichas dependencias serán provistas de la logística de comunicación necesaria para el desarrollo de los trabajos por el Organismo Pagador del FEOGA.

Será obligatorio realizar una visita a cada una de las explotaciones o entidades agrarias a las que se vaya a controlar'.



QUINTO.- GMR es una empresa pública, perteneciendo el 100% de su capital social a la Comunidad Autónoma.



SEXTO.- GMR y la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas han venido celebrando contratos (encomiendas) sucesivos desde el año 2006 hasta la actualidad.

Por Orden de 08.01.06 se le encomienda la realización de la asistencia técnica para la 'Elaboración de informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de FEOGA a las explotaciones agrícolas y ganaderas en Canarias, gestión de los programas operativos de las Organizaciones de Productores y el control de las retiradas de productos hortofrutícolas frescos'.

Por Orden de 08.01.07 se le encomienda la realización de la asistencia técnica para la 'Elaboración de informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de FEOGA a las explotaciones agrícolas y ganaderas en Canarias, fondos operativos, retirada del tomate y ayudas a la leche y productos lácteos de cabra'.

Por Orden de 26.12.07 se le encomienda la realización de los trabajos para la 'Elaboración de Informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos'.

En el año 2008 se le encomienda la asistencia técnica para la 'Elaboración de Informes resultado de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos a explotaciones agrícolas y ganaderas en Canarias'.

Por Orden de 26.11.08 se le encomienda un proyecto para proporcionar 'Informes Técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos'.

Por Orden de 10.12.09 se le encomienda un proyecto para proporcionar 'Informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos'.

Por Orden de 07.02.11 se le encomienda un proyecto para proporcionar 'Informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos'.

Por Orden de 14.06.12 se le encomienda un proyecto para proporcionar 'Informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos'.

Por Orden de 15.01.13 se le encomienda un proyecto para proporcionar 'Informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos'.

Por Orden de 17.12.13 se le encomienda un proyecto para proporcionar 'Informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos'.

Por Orden de 26.12.14 se encomienda a GMR la realización de la asistencia técnica para el proyecto 'Informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de los fondos agrícolas europeos y la modernización de aplicativos informático'.

Por Orden de 30.12.15 se le encomienda un proyecto para proporcionar 'Informes técnicos de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos'.

Por Orden de 30.12.16 se le encomiendan los trabajos correspondientes al proyecto denominado 'Informes de la verificación de datos registrados en las solicitudes de ayudas de Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos 2017-2018'.

Por Orden de 28.12.18 se le encarga el servicio denominado 'Informes de verificación de los datos registrados en las solicitudes de ayudas de los Fondos Agrícolas Europeos y la modernización de aplicativos informáticos 2019-2020'.

En los correspondientes pliegos de prescripciones técnicas se recoge en la cláusula 2.1 que los trabajos deberán realizarse en las dependencias propias de GMR, aunque podrán desplazarse a las dependencias de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación siempre que sea necesario para el correcto desarrollo de los trabajos. Dichas dependencias serán provistas de la logística de comunicación necesaria para el desarrollo de los trabajos por el Organismo Pagador del FEOGA. A partir del año 2014 se indica que dicho personal deberá utilizar uniformes o distintivos que lo identifiquen como perteneciente a la empresa contratista y se ubicarán en espacio diferenciados de aquellos que ocupan los empleados públicos dependientes de los órganos contratantes.

A partir del año 2013 en las especificaciones técnicas de los sucesivos proyectos se recoge en el punto 3.1 'Medios Humanos' que tanto la contratación de todo el personal como el pago de sus devengos, correrá a cargo de GMR, no creándose dependencia laboral alguna de este personal con la Consejería. En el caso de tener que efectuar trabajos que no sean en el campo, el personal de la citada empresa utilizará uniformes o distintivos que los identifiquen como personal de GMR si es preciso que desarrollen sus tareas en las dependencias del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas europeos. GMR deberá designar al menos un coordinador técnico o responsable, perteneciente a su plantilla, que será el único interlocutor con el órgano o entidad contratante, siendo responsable de dirigir la prestación de servicio y de impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo a los trabajadores de la empresa. Cualquier comunicación que deba mantener el personal de la encomienda con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos habrá de hacerse en todo caso a través del coordinador técnico o interlocutor designado al efecto por GMR, quien será también el responsable de controlar la asistencia del personal al lugar de trabajo, del cumplimiento de las normas laborales de su empresa, y de la distribución de las vacaciones de manera que el servicio a prestar no se vea afectado. Todo ello, sin perjuicio, de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a establecer directrices para la ejecución de los contratos y coordinar la prestación integral de los servicios. El citado coordinador técnico o interlocutor será también el encargado de informar al responsable designado por la Consejería de aquellas personas de la empresa que dejen de estar adscritas a la ejecución del contrato, con el fin de proceder a la baja o retirada de las autorizaciones correspondientes a la logística de comunicación con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos necesarias para el desempeño de los trabajos encomendados, en particular, las referidas a la seguridad y confidencialidad de la información; así como adoptar el resto de medidas que correspondan. GMR se compromete a ejercer de modo real, efectivo y periódico el poder de dirección inherente a todo empresario en relación con sus trabajadores, asumiendo la negociación y pago de los salarios, la concesión de los permisos, licencias y vacaciones, sustituciones, obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, y la imposición de las sanciones disciplinarias que fueren procedentes.

Igualmente, GMR se responsabiliza, como empleadora, del cumplimiento de todas sus obligaciones con la Seguridad Social respecto a los trabajadores con los que va a ejecutar las prestaciones que constituyen el objeto de la encomienda, en particular, del abono de las cotizaciones y del pago de prestaciones y cuantos otros derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.

El punto 3.1 de las especificaciones técnicas del proyecto 2017-2018 y el punto 3.1 de las del proyecto 2019-2020 establece que 'Tanto la contratación de todo el personal como el pago de sus devengos, correrá a cargo de Gestión del Medio Rural de Canarias, S.A.U., no creándose dependencia laboral alguna de este personal con la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas. En el caso de tener que efectuar trabajos en las dependencias de los diferentes Servicios o Secciones de la Consejería , el personal de la citada empresa utilizará uniformes o distintivos que los identifiquen como personal de GMR. GMR deberá designar al menos un coordinador técnico o responsable de la presente encomienda, integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes: . Actuar como interlocutor de la empresa, GMR Canarias frente a la entidad contratante, canalizando la comunicación entre la empresa y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito a la encomienda y la entidad contratante, en todo lo relativo a las cuestiones derivadas de la ejecución de la encomienda.

. Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución de la encomienda, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio encomendado.

. Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tienen encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo.

. Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución de la encomienda, de forma que no se altere la correcta ejecución del servicio.

. Informar a la entidad contratante sobre las variaciones, ocasionales o permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución de la encomienda, en particular, será también el encargado de informar al responsable designado por la Consejería de aquellas personas de la empresa que dejen de estar adscritas a la ejecución de la encomienda, con el fin de proceder a la baja o retirada de las autorizaciones correspondientes a la logística de comunicación con el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos necesarias para el desempeño de los trabajos encomendados, en concreto, las referidas a la seguridad y confidencialidad de la información, así como adoptar el resto de medidas que correspondan (.)'.

Se da por reproducido el resto del contenido de las diferentes Órdenes y de los pliegos de especificaciones técnicas al obrar unidos en autos -folios 40 a 45, 60 a 62, 510 a 533, 670 a 685 y 688 a 730-.

SÉPTIMO.- Desde el año 2001 la demandante presta sus servicios en las dependencias de la Consejería.

Desempeña tareas administrativas en la sección encargada de la gestión de la ayuda a los productores del plátano, en el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos. Realizando básicamente las tareas siguientes: - Comprobación administrativa e importación de los ficheros correspondientes tanto a las solicitudes anuales como a la documentación bimestral presentada por las Organizaciones de Productores del Plátano (OPP).

- Control administrativo de la documentación bimestral presentadas por las OPP para la justificación de la fruta comercializada. Dicho control incluye, entre otras tareas, la revisión de facturas, DUAs registros de control de calidad, solicitud de subsanaciones, presentación de listas de control, etc.

- Grabación de datos en el aplicativo de gestión (modificaciones de recintos, alta y baja de productores, altas y bajas de cuentas bancarias, resultados de actas de control, etc).

- Preparación de expedientes para su remisión a Secretaría General Técnica a través de la Sección Jurídica del Organismo Pagador con objeto de la tramitación de recursos de alzada o de Contencioso Administrativo.

- Preparación y remisión de documentos para la certificación de la cuenta.

- Otras propias de un auxiliar administrativo.

Desarrolla sus funciones bajo la supervisión y las órdenes directas del Jefe de Sección de dicho Organismo, que es quien distribuye el trabajo entre la demandante y el otro auxiliar administrativo de la sección -personal de la Administración-.

En la actualidad componen la sección cuatro personas. Ha habido periodos en los que únicamente la componían el jefe de Sección y la demandante.

OCTAVO.- La demandante remite mensualmente a la Coordinadora de GMR unos relación de los trabajos realizados, que denominan 'dietario mensual de labores realizadas'.

También remite mensualmente una hoja de liquidación de gastos donde se indica la fecha, descripción: centro- organismo pagador-centro, nº de km: 11, a percibir por nómina: 0,33 y a percibir por gasto: 2,09.

NOVENO.- Tiene a su disposición los medios materiales ubicados en la oficina donde presta sus servicios, propiedad de la Administración, teniendo un número de teléfono vinculado a la demandante.

Tiene acceso a las siguientes aplicaciones de la Administración: ADM-certficados, ADM-gestión de interesados, CH-cultivos herbáceos, PT-plátanos y SAGA.

Tiene acceso como usuaria al programa Sírvete del Gobierno de Canarias, como personal externo.

Su dirección de correo electrónico es de GMR.

DÉCIMO.- Para las vacaciones se coordina con el personal de la Administración, firmando GMR las autorizaciones de las vacaciones y permisos de la demandante.

UNDÉCIMO.- Ficha a la entrada y salida de su jornada laboral en el sistema de fichaje de GMR.

Lleva una tarjeta identificativa como personal de GMR colgada en el cuello.

DUODÉCIMO.- GMR es quien tramita y concede las solicitudes de reducción de jornada de la actora.

DECIMO

TERCERO.- La demandante ha asistido a cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales por cuenta de GMR y se somete a reconocimientos médicos periódicos por cuenta de GMR.

DECIMO

CUARTO.- En el mes de marzo de 2019 ha percibido un salario de 1.434,10 euros, conforme al siguiente desglose: Salario base: 809,65 Gratificaciones extraordinarias: 134,94 Plus Convenio: 170,63 Complemento mejora voluntaria: 311,79 Kilometraje: 6,60 DECIMO

QUINTO.- Por Resolución de 07.01.10 de la Dirección General de trabajo se autoriza la suspensión de las relaciones laborales entre GMR y 31 trabajadores.

Mediante escrito de 06.07.190 GMR comunica a la demandante que pasará a situación de desempleo durante dos meses desde el 01.08.10 hasta el 30.09.10.

El Jefe de Sección del Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos redacta un informe el 10.06.13, a petición de su Subdirector, haciendo constar que no se puede prescindir de los servicios prestados por la demandante y solicitando que no sea incluida en el expediente de regulación de empleo de GMR.

La demandante no fue incluida en el expediente de regulación de empleo.

DECIMO

SEXTO.- Se ha agotado la vía previa'.



QUINTO.- Por parte de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' y la demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 27 de septiembre de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de diciembre de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- La demandante estuvo inicialmente contratada por la Consejería de Agricultura por medio de contratos administrativos de asistencia, entre 2001 y 2004; en febrero de 2005 la contrata 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' para ejecutar una encomienda de gestión para la Consejería, para 'informes resultado de la verificación de datos registrados en solicitudes de ayuda del FEOGA a las explotaciones agrícolas y ganaderas', siendo contratada a partir de enero de 2006 por 'Mercocanarias' (actualmente 'Gestión del Medio Rural de Canarias'), para la misma encomienda. Presenta la actora demanda alegando la existencia de cesión ilegal a la Consejería de Agricultura. La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce antigüedad desde el contrato con 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' (aunque a esta empresa la absuelve), al considerar probado que los servicios desempeñados por la demandante, consistentes en tareas administrativas, se prestaban en las instalaciones de la Consejería, con medios de la Consejería, bajo la supervisión y órdenes del Jefe de Sección correspondiente de la Consejería, y coordinando sus vacaciones con el personal de la Consejería. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la Consejería condenada, pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia, así como por 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', que esencialmente se adhiere al recurso en lo que se refiere a la fecha de antigüedad en la empresa cesionaria.



TERCERO.- Alega en su recurso la Consejería que la sentencia de instancia habría infringido los artículos 42 y 43 del Estatuto de los trabajadores, así como la doctrina jurisprudencial derivada de los mismos, exponiendo que en el presente caso no se ha producido una disociación entre el empleador formal y el empleador real, sino que entiende que está probado que el poder de dirección y organización correspondía a 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal'; para ello argumenta que la mera coincidencia de lugar y horario de trabajo no es elemento constitutivo, por sí mismo, de cesión ilegal cuando la propia naturaleza de la actividad externalizada así lo requiere, y en el presente caso ni siquiera habría tal coincidencia de horarios laborales entre la demandante y el personal de la Consejería, llevando además a cabo 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' el control horario según el hecho probado 11º, y resultando necesario el trabajo en las dependencias de la Consejería con arreglo a los pliegos de prescripciones técnicas de las diversas encomiendas, porque se tenían que consultar los expedientes administrativos que están situados en las dependencias de la Consejería. En cuanto a la fijación de los periodos de vacaciones, sostiene que solo daba a los trabajadores del contratista ciertas instrucciones u órdenes que tengan por objeto armonizar o coordinar las actividades de carácter técnico, que la coordinación del calendario de vacaciones de la actora con los periodos vacacionales de la Entidad Pública demandada respondía a garantizar la continuidad en la prestación del servicio, siendo en todo caso 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' la que las autorizaba; que era 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' quien abona y cumple con sus obligaciones respecto a la Seguridad Social, controlaba el horario, gestionaba las vacaciones, permisos y demás solicitudes, efectuaba un control y coordinación de la actividad por medio del 'dietario mensual de labores realizadas' y las hojas de liquidación de gastos que tenía que remitir la demandante; se encargaba de la formación y vigilancia de la salud de la actora, le facilitaba una tarjeta identificativa que tenía que portar, y ejercía las facultades disciplinarias y demás de control sobre la prestación de trabajo, como la negociación del expediente de suspensión colectiva de contratos; y que la cuenta de correo electrónico que usaba la demandante era la facilitada por 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal'. Por todo lo cual entiende la recurrente que, sin perjuicio de las necesarias labores de coordinación efectuadas por la Entidad Pública contratante, el ejercicio real y efectivo del poder empresarial, con sus correspondientes facultades de organización y dirección del trabajo, correspondía a la empresa 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal', sin que se aprecien indicios de cesión ilegal de trabajadores. Al final del recurso, cuestiona que la antigüedad de la actora se haga remontar en la sentencia al 14 de febrero de 2005 y no al 23 de enero de 2006, fecha de suscripción del primer contrato con 'Mercocanarias, S.A.U', alegando que esta segunda fecha de antigüedad era consecuencia lógica de haber absuelto la juzgadora a 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima'.



CUARTO.- El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tras establecer en su apartado 1 que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, dispone en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.



QUINTO.- Como señala la jurisprudencia - Sentencias de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011, entre otras-, ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio que constituye la cesión ilegal frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Si bien la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, por lo que la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.



SEXTO.- En este mismo sentido, la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Y, por su parte, que la empresa cesionaria abone los salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo de la parte actora, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010, no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

SÉPTIMO.- Las sociedades mercantiles íntegramente participadas por un ente público y configuradas como medio instrumental del mismo, como es el caso de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' y, probablemente, también 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal', presentan ciertas particularidades en materia de cesión de trabajadores, pues como señala la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012, recurso 1591/2011, en principio habría una colaboración en el marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen entre sí relaciones de tutela o de coordinación regulada por específicas disposiciones administrativas de carácter general (por ejemplo, artículo 24.6 de la Ley de Contratos del Sector Público) que no tienen una finalidad interpositoria, y aunque eso puede producir la creación de un entramado empresarial con apariencia unitaria, no resultarían por sí solos indicios de cesión ilegal del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores ni el mero hecho de la encomienda del servicio a la sociedad instrumental, ni la financiación de la actividad por parte de la Administración matriz, ni las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo.

OCTAVO.- Lo antes expuesto, sin embargo, no excluye que entre una administración y sus sociedades o fundaciones instrumentales no se puedan dar situaciones de verdadera cesión ilegal de mano de obra (por ejemplo, Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012, recurso 4282/2011; 4 de julio de 2012, recurso 967/2011; o 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010), si se constata que la sociedad o fundación instrumental no ha puesto en juego ninguna organización propia -gestionando de forma autónoma un conjunto de medios productivos, aunque parte de ellos fueran proporcionados por la administración encomendante, como consecuencia de la encomienda de gestión- y se ha limitado a facilitar personal a la administración principal, prestándose los servicios de forma conjunta e indiferenciada con el personal propio de la administración.

NOVENO.- Como se alega en el recurso, en hechos probados se refleja que 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' ha ejercido algunas potestades empresariales: llevaba el control horario de la demandante y le facilitó una tarjeta identificativa (hecho probado 11º); tramitaba las solicitudes de vacaciones, permisos y reducciones horarias de la demandante (hechos probados 10º y 12º); prestaba formación a la demandante y se encargaba de la vigilancia de la salud (hecho probado 13º); le abonaba el salario (hecho probado 14º); proporcionó a la actora una cuenta de correo electrónico (hecho probado 9º, último párrafo), llegó a incluir a la demandante en un expediente de regulación temporal de empleo en el año 2010 (hecho probado 15º), y efectúa un cierto control periódico de la actividad de la demandante, mediante relaciones mensuales de actividades realizadas y liquidaciones de gastos (hecho probado 8º).

DÉCIMO.- Sin embargo, todas esas actividades llevadas a cabo por 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' se pueden encuadrar en lo que el Tribunal Supremo llama 'típicas funciones de un prestamista de mano de obra', es decir, en lo que es esperable que llevara a cabo, por ejemplo, una empresa de trabajo temporal. Incluso en el ejercicio de esas potestades empresariales, es sin embargo muy significativo que a la actora no se la llegara, finalmente, a incluir en la suspensión colectiva de contratos, y ello, como resulta del hecho probado 15º, porque los responsables de la Consejería pidieron la exclusión de la demandante de tal expediente de regulación temporal de empleo 'porque no se podía prescindir de sus servicios', denotando una profunda implicación de la actividad de la demandante dentro de la ordinaria de la Consejería. Y esta misma conexión de las tareas de la actora con las ordinarias de la Consejería es lo que explica que los periodos de vacaciones de la actora se coordinaran con el personal de la administración, por más que 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' fuera la que formalmente las autorizase, pues esta coordinación no puede ser mera consecuencia de la necesidad de mantener los servicios de la encomienda (la empresa prestataria del servicio, para ello, no tenía más que enviar a otra persona a realizar el trabajo de la actora cuando ésta estuviera de vacaciones o ausente por otra causa), sino que más bien sugiere que el trabajo que llevaba a cabo la actora se confundía y era intercambiable con el que correspondía al personal de la Consejería, y de ahí que las vacaciones se tuvieran que coordinar con el personal de ésta y no con los trabajadores de 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal'.

UNDÉCIMO.- Frente a todas las potestades empresariales digamos que 'menores' ejercitadas por 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal', en el hecho probado 7º consta que los servicios de la demandante no solamente se llevaban a cabo en las instalaciones de la propia Consejería de Agricultura y con los medios facilitados por la misma (y ello desde 2001, pues la demandante empezó prestando servicios por medio de contratos administrativos), sino en una concreta sección o departamento de tal consejería, la encargada de la gestión de la ayuda a los productores del plátano, en el Organismo Pagador de Fondos Agrícolas Europeos. Es cierto que, si la naturaleza de los servicios contratados así lo exige (por ejemplo, actividades de limpieza, vigilancia, mantenimiento, etc...), que tales servicios se presten en las instalaciones de la empresa principal no puede constituir, por sí solo, indicio de cesión ilegal. Pero esto no se presume por el mero hecho de que en el contrato o encomienda se haya estipulado que los servicios se presten en las instalaciones de la empresa principal, sino que depende del tipo de actividad que se ha contratado y, sobre todo, de que tal actividad no coincida con la que desempeñen o puedan desempeñar trabajadores de la empresa principal en el mismo centro de trabajo, pues, en este último caso, la coincidencia del lugar de prestación de servicios con mucha frecuencia, podría incluso afirmarse que inevitablemente, degenera en confusión de tareas entre trabajadores de empresa principal y contratista, y la consiguiente cesión ilegal. Y en el presente caso, la presencia de la demandante en las instalaciones de la Consejería no se limitaba a meras consultas de los expedientes administrativos que se custodiaban allí, sino que la actora tramitaba esos expedientes administrativos, realizando funciones propias de un auxiliar administrativo de la Consejería, de forma conjunta con otro u otros auxiliares directamente contratados por la Consejería, y sometida a las mismas órdenes y supervisión inmediata y directa del mismo superior jerárquico, como consta en el hecho probado 7º. Esto no es calificable en modo alguno como mera impartición de órdenes generales e instrucciones técnicas, sino que suponía integrar a la demandante en la organización de trabajo de la Consejería. Por ello, el control diferido y genérico del trabajo de la demandante llevado a cabo por 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal' en la forma que señala el hecho probado 8º no puede enervar la cesión ilegal pues la confusión de tareas entre el personal propio de la empresa cesionaria y cedente, y que el 'día a día' del trabajo de la actora fuera organizado por personal propio de la Consejería, denota que no era la empleadora formal la que organizaba y controlaba directa y continuamente el trabajo de la actora, sino que tal organización y control se hacía por la Consejería, y esto es constitutivo de una clara situación de cesión ilegal de mano de obra del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como entendió la sentencia de instancia. Lo expuesto ha de llevar a rechazar la censura jurídica deducida en el recurso.

DUODÉCIMO.- En cuanto a la última alegación del recurso, que pretende fijar la fecha de antigüedad en enero de 2006, la misma aparece con una fundamentación jurídica bastante deficitaria (no se señala el concreto precepto o jurisprudencia que se habría vulnerado por la sentencia de instancia), y en cualquier caso, no se aprecia la alegada contradicción entre la absolución de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima', que la juzgadora basa únicamente en la inexistencia de acción actual contra esa empresa (lo cual, en principio, puede ser correcto, dado que no hay relación laboral entre la demandante y 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' desde hace más de 13 años, las diferencias salariales o en cotizaciones que pudieran derivarse de una cesión ilegal en 2005 ya estarían prescritas y en cualquier caso no se reclamaron en la demanda; y solo podría suponerse una eventual responsabilidad en futuras prestaciones de seguridad social, por infracotizaciones, que a día de hoy es una mera hipótesis de futuro), pero eso no significa que la juzgadora no haya entendido que la situación de cesión ilegal se remonta a 2005. Esto en realidad, no siendo 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' actual empleadora de la demandante, y no pudiendo alcanzarle responsabilidad directa en caso de estimarse la demanda, es materia de prueba y no de legitimación pasiva, menos aún de litisconsorcio pasivo necesario que impidiera acceder a la antigüedad reclamada por la demandante si no se demanda y resulta condenada la empleadora formal en el año 2005. De los hechos probados, especialmente el 7º, resulta claro que la juzgadora estima que la forma en la que actualmente la demandante presta sus servicios se ha venido reproduciendo desde 2001, por lo que infiriéndose del hecho probado 7º una clara cesión ilegal, el que en el resto del relato fáctico no conste nada sobre medios materiales o potestades empresariales ejercitadas por 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' puede razonablemente interpretarse como indicativo de que esta empresa era todavía más 'empleadora puramente formal o aparente' de lo que lo ha sido 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima Unipersonal'. El recurso, por lo que se ha expuesto, ha de ser desestimado, y confirmarse la sentencia de instancia en todos sus términos.

DECIMO

TERCERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMO

CUARTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por las partes recurridas que han presentado impugnaciones, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte actora en la cantidad de 400 euros, y los de 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima' en 200, ya que esta última en realidad se adhirió a una alegación del recurso que no ha sido estimada.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias, frente a la Sentencia 277/2019, de 27 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 304/2018, sobre declaración de cesión ilegal, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos a la recurrente Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas del Gobierno de Canarias al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros para la demandante, y 200 para 'Transformación Agraria, Sociedad Anónima'.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0881 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.