Sentencia Social Nº 10/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3354/2007 de 11 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003354/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022743, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3354/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ángel Jesús

Recurrido/s: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, ASESORA

DE MONTAJES SA ASESORA DE MONTAJES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 998/2005

M.R.

Sentencia número: 10/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a once de Enero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3354/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FERNANDO JOSE MONCAYOLA MARTIN, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 31 de MADRID en sus autos número DEMANDA 998/2005, seguidos a instancia del recurrente frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, ASESORA DE MONTAJES SA ASESORA DE MONTAJES SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- DON Ángel Jesús , nacido el 15-02-1949, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y se encuentra en situación de alta / asimilado al alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual oficial montador.

Dicho trabajo le obliga a cargar herramientas e instrumentos, así como a subir y bajar escaleras cuando los montajes se hacen en altura y trabajar en terrenos irregulares, cuando el montaje lo exige.

Percibe actualmente el subsidio por desempleo.

2°. - Sufrió un accidente de trabajo el 27-11-2001, mientras trabajaba para la empresa ASESORA DE MONTAJES, SA. - Inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, habiendo recibido el alta médica con fecha 3006-2002.

3°. - La empresa citada tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con IBERMUTUAMUR, estando al corriente de sus cotizaciones.

4°. - El 23-01-2003 se emitió el correspondiente informe de la EVI, en el que se concretaron las lesiones siguientes :

"LIMITACIÓN A LA MOVILIDAD DEL CODO DCHO, SECUELA DE FRACTURA DE OLECRANON DCHA AT 11/0l TRATADA DE FORMA QUIRÚRGICA, DOLOR TOBILLO SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL SECUELA DE OSTEOCONDRITIS ASTRAGALO AT 11-01".

El 28-01-2003 la Dirección Provincial de Madrid el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, en la que se entendió que las lesiones del demandante eran tributarias de lesiones permanentes no invalidantes, retribuyéndose con la cantidad de 973,64 euros con cargo a IBERMUTUAMUR. - Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de 19-05-2003.

El señor Ángel Jesús interpuso demanda, que correspondió al Juzgado de lo Social n° 35 de Madrid, quien dictó sentencia el 14-11-2003 , en la que se desestimó la demanda. - En el hecho probado séptimo de dicha sentencia se dijo lo siguiente:

Las secuelas del actor, a raíz de su accidente de 27.11.01 son las detalladas en el dictamen de la EVI. Presenta limitación extensión codo derecho de 5 a 10° y pérdida de 25 a 30° respecto a al flexión.

Dolor en tobillo izquierdo con buena funcionalidad secuela de osteocondritis astrágalo.

El actor es diestro.

La Sala de lo Social del TSJ de Madrid dictó sentencia el 28-06-2004 , en cuyo fallo se dijo lo siguiente:

"Que debemos estimar y estimamos, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús , representado por el Letrado D. Juan Luis Rodríguez García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° treinta y cinco de los de Madrid, de fecha catorce de noviembre de dos mil tres, en autos n° 765/03, en virtud de demanda formulada por D. Ángel Jesús , contra el INSS, la TGSS, el Insalud (INGESA), la empresa Asesora de Montajes S.A. e Ibermutuamur, Mutua de A.T. y E.p. de la S.S. n° 274, en materia de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida anulando su pronunciamiento, y con estimación parcial de la demanda, declaramos a D. Ángel Jesús en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de soldador-montador, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 1.320,3 euros mes y condenamos a Ibermutuamur, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. n° 274 como subrogada en las obligaciones de la empresa a su abono y al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y absolviendo a los demandados de las demás pretensiones frente los mismos deducidos en demanda".

Dicha sentencia no modificó las lesiones presentadas por el demandante, dando por válidas las declaradas probadas por el Juzgado de Instancia.

5°. - El demandante solicitó revisión por agravamiento, emitiéndose el correspondiente informe de la EVI el 30-08-2005, en la que se identificaron las lesiones siguientes:

"Osteocondritis del astragalo izquierdo, contusión osea en maleolo TI-Biall y vertiente tibial del astragalo. Tenosinovitis de tibiales. Tendinosis aquilea".

El 30-08-2005 la DP INSS de Madrid dictó resolución en la que denegó la revisión por agravamiento. - Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 25-10-2005.

6°. - Las lesiones, que presenta efectivamente el demandante, son las siguientes :

"Osteocondritis del astragalo izquierdo, contusión osea en maleolo TI-Biall y vertiente tibial del astragalo. Tenosinovitis de tibiales.Tendinosis aquileá".

Las lesiones citadas le limitan para cargas muy importantes y mantenidas,asícomoparasubir y bajar habitualmente escaleras, superar frecuentemente desniveles, caminar en terreno irregular y trabajar en alturas".

7°. - La base reguladora de la prestación asciende a 1239, 60 euros mensuales.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte tal recurso fue/no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de julio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de enero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente que le fue reconocido al demandante.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por el actor en el que, en tres motivos, formulados al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción de los arts. 136.1, 137.1 b) 137.4, 139.2 y 140 , así como la jurisprudencia recogida en la sentencia de 21 de mayo de 1979 . Según el recurrente, las dolencias que motivaron la declaración de incapacidad permanente parcial se han agravado "debido a que además de padecer las lesiones del codo que han seguido manifestándose, se han agravado de forma funcional las padecidas en el tobillo izquierdo hasta el extremo de haber tenido que ser operado e inutilizado dicho miembro y ello le impide desempeñar las tareas de su actividad laboral, discrepando así de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia.

Los tres motivos deben ser resueltos conjuntamente porque inciden en la misma cuestión que no es otra que la de pretender obtener la declaración de incapacidad permanente total, ya desde lo que considera vulneración de los preceptos legales que regulan la mismas como desde la consideración jurisprudencia, si bien en este último motivo ninguna valoración podría realizar esta Sección de Sala dado que solo hace mención de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin identificar otras en el cuerpo de ese motivo, y ello no es suficiente, a tenor del art. 1.6 CC .

Pues bien, el recurso no puede prosperar porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia en el recurso. En efecto, partiendo de que lo se está pidiendo es una revisión de la incapacidad permanente parcial que tenía reconocida, lo procedente es comparar el cuadro de dolencias que motivó aquella declaración y el actual para poder constatar la agravación de esas dolencias y, tras ello, determinar si ese nuevo cuadro afecta a la actividad laboral del demandante, tal y como ha realizado el juez de instancia que ha declarado como probadas las dolencias que describe en el hecho cuarto, consistentes en "osteocondritis del astrágalo izquierdo, contusión ósea en maleolo tibial y vertiente tibial del astrágalo, tenosinovitis de tibiales tendinosis aquilea", y las mismas, incombatidas en este momento procesal, desde luego que no revelan un cuadro agravado de las que provocaron la incapacidad permanente parcial (limitación en la movilidad del codo derecho de 5 a 10º y pérdida de 25 a 30º respecto de la flexión, secuela de fractura de olécranon derecho tratada quirúrgicamente, dolor en tobillo izquierdo con buena funcionalidad, secuela de osteocondritis astrágalo).

La parte recurrente insiste en el contenido de determinados informes médicos aportados como prueba documental pero, a los efectos del presente motivo, tales informes no sirven para analizar el alcance jurídico de los inmodificados hechos probados, en los que consta el cuadro de dolencias que presentaba el demandante en el momento en que fue emitido el informe del EVI, sin que, como bien dice el juez de instancia, las secuelas que puedan haber surgido con posterioridad sirvan en este momento, aunque sean recogidas por el informe forense.

Por último, lo que no puede pretender la parte recurrente es que con base en las mismas dolencias, sin una evolución significativa que puedan calificarse de agravación, sea valorada la capacidad laboral del actor para concluir en que dichas lesiones le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, cuando el alcance de aquéllas ya quedó fijado en vía judicial como acreedoras de una incapacidad permanente parcial.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Ángel Jesús , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de los de Madrid, de fecha 20 de marzo de 2007 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR y ASESORA DE MONTAJES, S.A., en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3354-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.