Sentencia Social Nº 10/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00010/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100579, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 543 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: IBERMUTUAMUR

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Enrique , S.A.T. CERRO ALTO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 303 /2007

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a Trece de Enero de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 10/09

En el RECURSO SUPLICACION 543 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN MANUEL ROZAS BRAVO, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, contra la sentencia de fecha 20-05-08, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número DEMANDA 303 /2007, seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR frente a Enrique parte demandada representada por el Sr. Letrado D. LUIS FERNANDO CAMPOS GONZÁLEZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Sr. Letrado de los SERVICIOS JURIDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y S.A.T. CERRO ALTO en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El trabajador codemandado en estos autos Enrique sufrió un percance el día 10 de marzo de 2006 calificado como accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios profesionales como peón agrícola podador p ara la empresa SAT CERRO ALTO la cual tenía asegurada la cobertura de la contingencia con la mutua IBERMUTUAMUR. Principiado expediente para la declaración de invalidez, este concluye con l a declaración de estar el accidentado afecto de IPT, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. SEGUNDO: La mutua demandante formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa. TERCERO: El trabajador presenta el siguiente cuadro clínico residual: fractura abierta del cuarto dedo de la mano izquierda con arrancamiento parcial de dedo, heridas inciso - contusas también en el 2, 4 y 5 dedo de la mano izquierda. El actor es diestro. Rigidez del segundo dedo de la mano izquierda en flexión, rigidez en posición funcional del cuarto dedo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " DESESTIMANDO la demanda interpuesta por IBERMUTUAMUR contra el INSS y la TGSS, Enrique y SAT CERRO ALTO y en su virtud de lo que antecede, absuelvo a los últimos de los pedimentos que contra ellos se formulan."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17-11-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La Mutua Patronal responsable de las prestaciones interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se declare que la situación del trabajador demandado es constitutiva de lesiones permanentes no invalidantes o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, formulando dos motivos que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia recurrida, manteniendo las mismas pretensiones que en la demanda.

En tales motivos, que pueden estudiarse conjuntamente, se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, citando con carácter orientativo el 38 .a), b) y c) del derogado Decreto de 22 de julio de 1956 .

En primer lugar, en cuanto a la aplicación de lo establecido en el mencioando Reglamento de Accidentes de Trabajo, esta Sala, en sentencia de 21 de noviembre de 2006 señaló que, aunque es cierto que el Tribunal Supremo , por ejemplo en Sentencia de 26 de febrero de 1987, en criterio confirmado por las de 2 de abril de 1987, 23 de enero de 1990 y, más recientemente, por la de 21 de marzo de 2005 y seguido por esta Sala, por ejemplo, en sentencia 2 de febrero de 2005 ha señalado que el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , si bien ha sido derogado por la Ley de Seguridad Social, conserva un indudable valor orientativo y de antecedentes en orden a la correcta interpretación de las leyes vigentes más genéricas en su definición de las incapacidades que las anteriores, con la finalidad práctica de unificar los criterios imperantes, también lo es que, como señala también el Alto Tribunal, así en Sentencia de 26 de junio de 1991 , la Ley General de la Seguridad Social, al definir la incapacidad permanente total, la refiere a la profesión habitual, lo que ha hecho a la jurisprudencia destacar, con reiteración, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Por ello, no puede acudirse a los criterios que contiene el referido y derogado Reglamento sin tener en cuenta la profesión habitual del trabajador pues ésta es decisiva cuando se trata de la incapacidad permanente parcial o total, en las que no se tiene en cuenta sólo la capacidad laboral, sino, fundamentalmente, la posibilidad de desarrollar las tareas propias de su ocupación habitual con asiduidad, dedicación y rendimiento aceptables.

Por lo que se refiere a que debe entenderse por profesión habitual en caso de accidente de trabajo, nos dice la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 23 noviembre 2000, en doctrina reiterada en las de 8 de junio de 2005 y 23 de febrero de 2006:

"Las dudas que se habían suscitado a este respecto han sido ya disipadas por la Sala, unificando la doctrina en las sentencias de 31 de mayo de 1996 y 9 de febrero de 2000 , en lo que se refiere a la aplicación del artículo 135.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , en texto que reprodujo la reforma de 1994 en el artículo 137.2 , que en su redacción original debe ser aplicado en este caso, y no el mismo precepto reformado por la Ley 24/1997, de 15 de julio , todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social .

La norma que como infringida se denuncia, al igual que el artículo 11.2 de la O. de 15 de abril de 1969 , habían establecido ya que se entenderá por profesión habitual, en el caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, es decir, ambas normas están haciendo referencia a las labores realmente desarrolladas al ocurrir el accidente, con independencia de que antes o después de sobrevenida la contingencia el trabajador accidentado haya prestado otro tipo de trabajos. La profesión habitual a tomar en cuenta no es, como erróneamente se dice en la sentencia recurrida, la que el trabajador haya podido tener reconocida en el momento de accidentarse, sino la desempeñada cuando se sufren las lesiones que originan las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo, y que son objetivamente valorables como origen de la merma de la capacidad laboral, capacidad que ha de ser la desarrollada efectivamente en el momento de sobrevenir el accidente".

En el caso que nos ocupa, por tanto, aunque como peón agrícola pudiera lleva a cabo tareas distintas, lo decisivo es que el accidente lo sufrió el trabajador demandado cuanto estaba realizando labores de poda con una motosierra puesto que, aunque en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no se especifica que utensilio usaba y en el segundo fundamento de derecho el juzgador de instancia habla de podadora, en el informe del médico evaluador del Equipo de valoración de incapacidades, al que se remite en el primero de tales fundamentos, se nos dice que el accidente consistió en corte con el mencionado aparato.

Pasando a las secuelas que del accidente le restan al trabajador y acudiendo también al mencionado informe, consisten en rigidez del segundo y cuarto dedos de la mano izquierda, con limitaciones más leves en el tercero y el cuarto y, aunque es cierto que la que padece en el segundo dedo proviene de una accidente anterior que ya fue valorada e indemnizada como lesión permanente no invalidante, ha de ser tenida en cuenta pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 1988 , "la calificación de incapacidad debe efectuarse desde la consideración global de las secuelas existentes, tanto las que traigan causa directa del accidente sufrido, como aquellas otras que fueran preexistentes, cuando, cual es el caso, su concurrencia genera una nueva situación, que es la que ha de ser valorada en su conjunto. Así lo tiene declarado consolidada doctrina de la Sala, manifestada, entre otras, en sus Sentencias de 9 y 25 de junio de 1975, 4 de marzo 1978, 17 de junio y 20 de octubre de 1981, 3 de abril 1982 y 25 noviembre 1987 ". Tales secuelas le producen una limitación funcional en la mano afectada que se traduce en dificultad para la prensa de objetos de pequeño tamaño, aunque pude realizar la pinza.

La mencionada limitación, aunque afecte a la mano izquierda y no conste que el trabajador sea zurdo, tiene incidencia en el desarrollo normal de la actividad de podar con una motosierra, puesto que tal instrumento precisa del empleo de las dos manos y, normalmente, en una persona diestra, se coge con la mano derecha por un mango para dirigirlo y por un asa para ayudar a sujetarlo, precisando hacerlo, aunque no con mucha fuerza, pues la máquina corta sin necesidad de ello, sí con cierta firmeza para evitar que se escape y se produzcan accidentes como el que aquí ha tenido como consecuencia las secuelas que estamos examinando en el trabajador demandado.

Teniendo en cuenta que no consta que dicho trabajadora haya perdido fuerza para hacer el puño, sino que únicamente tiene dificultad para hacerlo con objetos de pequeño tamaño, ha de entenderse que puede seguir desarrollando las fundamentales tareas de esa ocupación de manejar una motosierra para podar pues, aunque pueda discutirse se el asa del aparato que ha de asir con la mano afectada es pequeño o no, de lo que no cabe duda es de que si lo fuera como para que tuviera alguna dificultad en sujetarlo, puede hacer su diámetro más grande sin más que forrarlo con cualquier material apropiado hasta que pueda asirlo con seguridad, pues hay que tener en cuenta que lo que consta es que tiene dificultad para objetos pequeños, no que sea incapaz de realizar el puño ni que carezca de fuerza para sujetar con él. Por ello, no puede entenderse que se encuentre en la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que define el art. 137.4 LGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, pues aquí el demandado puede seguir dedicándose a ella con suficientes dedicación, asiduidad y rendimiento.

Pero, de todo lo que se lleva razonado, se deduce también que para seguir realizando esa tareas el trabajador debe desarrollar un mayor esfuerzo y cuidado, para evitar esos accidentes a que nos hemos referido, por lo que, aunque pueda mantener un rendimiento sin la disminución superior al 33% que el nº 3 del mismo precepto fija como límite para la incapacidad permanente parcial, ha de considerarse que está afecto de ese otro grado, puesto que, como se razona en la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 1 de febrero de 1999 , "la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta".

En definitiva, lo que procede es, desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria del recurso, revocar la sentencia recurrida para declarar que el trabajador demandado se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a las prestaciones correspondientes.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Enrique , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SAT CERRO ALTO, revocamos la sentencia recurrida para declarar al trabajador demandado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a las prestaciones correspondientes, dejando sin efecto el grado declarado por la entidad gestora demandada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.