Sentencia Social Nº 10/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 991/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000010/2013

En Santander, a 8 de enero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA ( PONENTE).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Daniel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Santander (proceso nº 329/2012) ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Don Daniel , sobre DESPIDO, siendo demandado Llorente Electricidad S.A., y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Septiembre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-El actor, Daniel , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, LLORENTE ELECTRICIDAD,S.A, con antigüedad desde el 11 de noviembre de 1987, ostentando la categoría profesional de Encargado de obra y percibiendo un salario diario de 62,77 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.-A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector de Industria Siderometalúrgica de Cantabria, ( BOC 18-2-2010).

TERCERO.-Los socios de la Sociedad Anónima LLORENTE ELECTRICIDAD, dedicada a la realización de instalaciones eléctricas y venta de material eléctrico, son el actor, que ostenta una participación social de 50 acciones, su hermano, Adolfo , con 750 acciones suscritas y que ostenta el cargo de Administrador Unico, y la esposa de éste, Vicenta con una participación social de 200 acciones.

CUARTO.-Mediante carta fechada el 30 de marzo de 2012, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

A.T. SR. D. Daniel C/ DIRECCION000 NUM000 -n° NUM001 39600-Maliaño CANTABRIA

Muy señor mío:

La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

1. Los días 8, 9, 10 ,20 y 27 de febrero del corriente año Ud. no acudió a su puesto de trabajo sin preavisar ni justificar antedichas faltas.

2. En los dos últimos meses, de forma sistemática, y sin consentimiento ni conocimiento de la empresa Ud. ha estado utilizando para su uso personal el vehículo que la empresa le facilita para la realización de su trabajo (u ocasionalmente para el estricto desplazamiento del trabajo a su hogar cuando el desempeño de su jornada vaya a empezar o vaya a terminar cerca de su hogar), vehículo Volkswagen Caddy matrícula 9851-GKN; Así, en tal periodo ha estado Ud. conduciendo tal furgoneta fuera del horario laboral y/o del trayecto a su casa como así le han visto los compañeros de trabajo y como se ha evidenciado además mediante los justificantes de gasolina que ha aportado a la empresa de los que se comprueba que en dicho período ha repostado el viernes (último día de su semana laboral) y ha vuelto a hacerlo el primer día de la semana laboral siguiente, cuando la autonomía del vehículo es de aproximadamente 750 kilómetros por repostaje, y de lo cual se ha tenido conocimiento el 23-2-12 al contabilizar los recibos.

3. El pasado día 16 de marzo del corriente año se le ordenó por su superior que dejase la furgoneta en la Empresa, a fin de evitar que Ud. la utilizara para su uso personal toda vez que estaba Ud. de vacaciones, incumplió lo ordenado y siguió usando referida furgoneta' para su uso privado, impidiendo así que la furgoneta siguiese siendo usada en la empresa.

4. Durante todo el mes de febrero Ud. ha estado indicando en los partes correspondientes a las horas de trabajo unas horas de trabajo que sin embargo no ha realizado pues no se corresponden con las reflejadas en el control de tarjetas que se realiza a la entrada y salida del trabajo por la empresa de seguridad Prosegur. A continuación se detallan las horas trabajadas y las marcadas según control por tarjeta efectuado por-antedicha empresa de seguridad:

Día entradas y salidas total horas trabajadas y total horas trabajadas Diferencia

Reflejadas por control reflejadas por control reflejadas por el trabajador

Tarjeta Tarjeta en el parte hora:

1-2-12; Entrada: 09.15.Salida

13.42

Entrada 16.36Salida 19.06; 4 hora y 27 minutos

2 horas y 30 minutos

Total: 6 horas y 57 minutos; 10 horas 1 Total: 10 horas; 3 horas y 3 minutos

2-2-12; Entrada:09.43. Salida

10.28

Entrada 16.44Salida 18.36; 45 minutos

1 hora y 52 minutos

Total: 2 horas y 37 minutos; 10 horas Total 10 horas; 7 horas y 23 minutos

3-2-12; Entrada: 09.23. Salida

13.19

Entrada 16.34 Salida 18.28; 3 horas y 56 minutos

1 hora y 54 minutos

Total: 5 horas y 50 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 4 horas y 10 minutos

4-2-12; Sabado; ; ;

; ;

;

;

5-2-12; Domingo; ; ;

; ;

;

;

6-2-12; Entrada 10.24 salida 10.40; 16 minutos Total: 16 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 9 horas

44

minutos

7-2-12; Entrada 8.20 Salida 11.56 Entrada: 15.56 Salida: 19.05; 3 horas y 36 minutos

3 horas y 9 minutos

Total: 6 horas y 45 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 3 horas y 15 minutos

8-2-12; No acude a trabajar; ; ;

9-2-12; No acude a trabajar; ; ;

10-2-12; No acude a trabajar; ; ;

11-2-12; Sabado; ; ;

12-2-12; Domingo; ; ;

13-2-12; Entrada 8.29 salida 11.37 Entrada 17.03 Salida 17.46; 3 horas y 8 minutos

43 minutos

Total 3 horas y 51 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 6 horas

y 9

minutos

14-2-12; Entrada 9.06 Salida 13.43 Entradal6.44 Salida 17.48; 4 horas y 37 minutos 1 hora y 4 minutos Total: 5 horas 41 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 4 ho.'as y 19 minutos

15-2-12; Entrada 9.10 Salida 13.35; 4 horas y 25 minutos

Total: 4 horas y 25 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 5 horas y 35 minutos

16-2-12; Entrada 9.30 Salida 12.39 Entrada 16.45 Salida: 18.21; 3 horas y 9 minutos

1 hora y 36 minutos

Total: 4 horas y 45 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 5 horas

y is

minutos

17-2-12; Entrada 9.13 Salida 13.49; 4 horas y 36 minutos

Total: 4 horas y 36 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 5 horas y 24 minutos

18-2-12; Sabado; ; ;

19-2-12; Domingo; ; ;

20-2-12; No acude a trabajar; ; ;

21-2-12; Entrada 8.18 Salida 13.49; 5 horas y 31 minutos Total 5 horas y 31 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 4 horas y 29 minutos

22-2-12; Entrada 9.12 Salida 17.16; 8 horas y 4 minutos Total 8 horas y 4 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 1 hora y 56 minutos

23-2-12; Entrada 9.15 Salida 11.33; 2 horas y 18 minutos Total 2 horas y 18 minutos; 8 horas Total: 8 horas; 5 horas y 42 minutos

24-2-12; Entrada 9.47 Salida 13.32 Entrada 16.16 Salida: 16.40; 3 horas y 45 minutos

24 minutos

Total 4 horas y 9 minutos; 10 horas Total: 10 horas; 5 hora;.

y 5i minutos

25-2-12; Sabado; ; ;

26-2-12; Dominqo; ; ;

27-2-12; No acude a trabajar; ; ; v

28-2-12; Entrada 8.29 Salida 10.09; 1 hora y 40 minutos Total 1 hora y 40 minutos; 3 horas Total 3 horas; 1 horas y 20 minutos

29-2-12; Entrada 9.44Salida 13.40; 3 horas 56 minutos; 6 horas; 2 horas

y 4

2 9.44 salida minutos4

12 13.40

Total 1 hora 56 minutos total 6 horas minutos

Total diferencia 75 horas y 39 minutos

Con fecha 28-2-12 la Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento que Ud. el día 14-9-12 reflejó en su parte de trabajo que había trabajado 8 horas en la obra UTE CPD Solares cuando Ud. estuvo participando en la Ia carrera Popular Potes-La Viorna como se corrobora en una foto suya publicada por El Diario Montañés digital del día 14-9-11.

Los hechos antedichos están tipificados en el convenio y en el Estatuto, como infracciones en las siguientes normas:

a) Las ausencias a su puesto de trabajo anteriormente descritas están tipificados como infracción muy grave según el artículo 67.3.b) del Convenio del sector y arts. 54.2.a ), 5.a ) y 34 del Estatuto de los Trabajadores .

b)La desobediencia por no haber dejado la furgoneta en la empresa tal y como se describe en el punto segundo, es una infracción tipificada en el art. 67.3.k) del convenio del sector, al producir perjuicio notorio a la empresa que no pudo usar la furgoneta que Ud. se llevó durante todas sus vacaciones.

c)En cuanto a la utilización del vehículo de la empresa para fines personales, la falsedad en documento al señalar en los partes de trabajos como trabajadas horas que no había realizado así como el señalamiento en uno de antedichos partes de jornada de trabajo que no cumplió (ello antes detallado) están todas ellas tipificadas como infracciones muy graves según el Art. 67.3.c) del convenio del sector y 54.2.d ) Art. 5.a) del Estatuto de los Trabajadores por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas con la trasgresión de la buena fe contractual.

Es por ello que Ud. ha cometido las siguientes faltas:

1.Por los hechos detallados en el punto 1 de esta carta, una falta muy grave por inasistencia al trabajo injustificada según los Arts. 67.3.b) del Convenio del sector y 54.2.a), del Estatuto de los Trabajadores .

2.Por los hechos detallados en el punto 2 de esta carta una falta muy grave por desobediencia con notorio perjuicio a la empresa (por no dejar la furgoneta de la empresa de la empresa en nuestras instalaciones durante sus vacaciones pese a orden directa en tal sentido).

3.Por los hechos detallados en el punto 3 de esta carta una falta muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas con la trasgresión de la buena fe contractual, (utilización vehículo para fines personales) según los Arts. 67.3.c) del, convenio del sector y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

4.Por los hechos detallados en el punto 4 de esta carta una falta muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas con la trasgresión de la buena fe contractual (por falsificar el documento de trabajo) según los Arts. 67.3.c) del convenio del sector y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

5. Por los hechos detallados en el punto 5 de esta carta una falta muy grave por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas con la trasgresión de la buena fe contractual (por falsificar el documento de trabajo) según los Arts. 67.3.c) del convenio del sector y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (por reflejar el día 14-9-12 en su parte de trabajo que había trabajado 8 horas en la obra UTE CPD Solares, cuando no lo había hecho).

Es por ello, y de acuerdo a lo dispuesto en antedichos artículos y en el 68 de mismo Convenio y 54.2.a) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, se le impone sanción de despido disciplinario por cada una de las faltas antes descritas, (faltas injustificadas al trabajo, desobediencia y tres faltas de fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas con la trasgresión de la buena fe contractual) conforme relato de hechos anteriormente detallados, con fecha de efectos al día de recepción de la presente.

A su disposición, tiene el correspondiente recibo de liquidación de sus haberes devengados hasta la fecha del referido despido, certificado de empresa y demás documentación para su tramitación ante la Oficina de Empleo, si procede.

La empresa procedió a dar de baja en Seguridad Social al actor el 2 de abril de 2012, pasando a percibir prestación por desempleo a partir del 3 de abril.

QUINTO.-La empresa demandada ha desistido en el acto del juicio oral de imputar al actor la conducta contenida en el punto 5 de la carta de despido.

SEXTO.-Respecto del resto de los hechos imputados en la carta de despido han resultado acreditado lo siguiente:

1.- El actor no acudió a su puesto de trabajo los días 8,9,10,20 y 27 de febrero de 2012.

La solicitud de vacaciones por parte de los trabajadores de la empresa se realiza de forma verbal al superior jerárquico, que en caso del demandante es Jose Daniel , Jefe de Obra en las instalaciones del Banco de Santander en Solares en la que el demandante prestaba servicios como Encargado de Obra.

El demandante ha disfrutado vacaciones en el mes de Marzo de 2012.

2.- El demandante en los últimos meses anteriores al despido, ha venido utilizando tanto para sus desplazamientos en el trabajo como para uso personal incluidos los fines de semana y festivos, una furgoneta matrícula 9851-GKN, que es propiedad de la empresa que ha sufragado además el importe total de los gastos de gasolina.

Con anterioridad a este período el demandante acudía a la empresa en su propio vehículo y una vez allí utilizaba para desplazamientos laborales el vehículo de la empresa.

De todos los trabajadores que conforman la plantilla de la empresa, únicamente el encargado de mantenimiento en el Ayuntamiento de Astillero está autorizado para utilizar permanentemente vehículo de empresa por la necesidad de estar disponible en cualquier momento.

3.- El día 16 de marzo de 2012, Luis Francisco , Ingeniero de la empresa y Director Comercial, requirió telefónicamente al actor, puesto que estaba de vacaciones, que devolviera la furgoneta a la empresa y éste le contestó que así lo haría sin que finalmente la citada furgoneta fuera reintegrada a la empresa.

4.- En el mes de febrero de 2012, el trabajo que tenía asignado el actor por la empresa demandada era el de encargado de la obra de las instalaciones del Banco de Santander en Solares.

En dicho mes el registro de entradas y salidas del actor a dicha obra es el siguiente:

SANTANDER GLOBAL FACILITIES- CTC DE CANTABRIA

DATOS DE Daniel .

/Fecha Hora de Entrada Hora de Salida N° de Horas

01-02-12 9,16 13,42 4,26

' 16,36 19,06 2,31

02-02-12 9,44 10,28 0,44

' 16,44 18,36 1,52

03-02-12 9,23 13,19 3,56

' 16,43 18,28 1,41

06-02-12 10,24 Se desconoce 0,00

07-02-12 8,20 11,56 3,36

' 15,57 19,05 3,08

13-02-12 8,30 9,58 1,28

17,20 17,46 0,26

14-02-12 9,06 13,43 4,37

' 16,44 17,48 1,04

15-02-12 9,10 13,35 4,25

16-02-12 9,30 12,39 3,09

' 16,46 18,21 1,37

17-02-12 9,13 13,49 4,36

21-02-12 8,18 13,49 5,31

22-02-12 11,33 16,45 5,12

23-02-12 9,15 11,33 2,00

24-02-12 9,47 13,32 3,45

16,16 16,40 0,24

28-02-12 8,29 10,09 1,41

29-02-12 9,44 13,40 2,56

Total.............64, 45 horas.

El actor en los partes diarios de trabajo por él confeccionados hacía constar como trabajadas las horas que se especifican en la carta de despido.

SEPTIMO.- En el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander se siguen Diligencias Previas nº 1878/2012 como consecuencia de denuncia formulada el 8 de febrero de 2012 por Adolfo contra Daniel y Candido por delito de coacciones.

Así mismo Daniel con fecha 30 de mayo de 2012 ha interpuesto querella contra Adolfo y su esposa Vicenta por delitos de apropiación indebida, societarios, contra la Hacienda pública y la Seguridad Social y falsedad documental, repartida al Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander.

La voluntad de interponer esta querella, de no llegar a una solución amistosa entre los dos hermanos fue anunciada previamente por la letrada del actor, Sra Costa, en julio y diciembre de 2011.

OCTAVO.-No ha ostentado el actor cargo de representación sindical.

NOVENO.-El 25 de abril de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada en impugnación del despido comunicado al actor, por la comisión de faltas muy graves mediante carta que se transcribe en el ordinal fáctico cuarto, teniendo por acreditados los hechos que detalla en el sexto (respecto de la imputación 5ª de la carta de despido, la empresa desistió, en el juicio oral). Básicamente, consistentes en faltas injustificadas de asistencia; utilización de vehículo de empresa para usos propios, no consentidos por la empresa, que no accedió a devolver, cuando fue requerido, expresamente, para ello; y, confección de partes de trabajo que no reflejan el trabajo real ejecutado. Así mismo, estima probado el salario justificado en nóminas, sin adicionar otros pagos, que considera debidos a gastos. Todo ello, en valoración conjunta de la prueba practicada por ambos litigantes, incluida la documental, prueba testifical y declaración de partes. Rechazando la excepción de prescripción de las faltas. Y, en cuanto a la pretensión de nulidad de la decisión impugnada, por no responder a represalia al trabajador, dado que lo acreditado por el actor es la imputación al socio mayoritario (su hermano) y al contable, de irregularidades contables, fiscales y de gestión, de la empresa; que no estima, siquiera, sirvan, a indicio, como requisito a la inversión de la carga de la prueba. Pues, lo único probado es la comunicación formal por medio de Letrada, respecto a que pretendía interponer una querella, meses antes de que se produzca el despido del actor, en julio y diciembre de 2011. Formulando denuncia, por ello, pero, el 30 de mayo de 2012, después del despido. Sin prueba de la conducta vindicativa laboral, alguna, del actor.

En cuanto a los días de faltas injustificadas imputadas que, el actor afirma fueron de vacaciones manifestadas y concedidas verbalmente, siendo la norma que disfrutase días aislados, nunca periodos de 15 días o un mes. Lo declarado probado es que su solicitud se formulaba al superior jerárquico, y también pondera, expresamente, para negar su disfrute, que se trata de días alternos, en el periodo de un mes.

Respecto del uso de vehículo de empresa, contrario a la voluntad empresarial, y que perjudica que pudiera ser usado por otros trabajadores, en fines de semana. Contrariamente a lo que, el actor afirma, esto es, que venía usando este vehículo para desplazarse de su domicilio al centro de trabajo; la recurrida declara que solo el encargado de mantenimiento en el Ayuntamiento del Astillero, tenía esta autorización. Cuando, además, la categoría del actor de encargado de obra y el puesto de trabajo, en las instalaciones del Banco de Santander en Solares (no en distintas localidades, como también postulaba), de forma continuada, no justifica que, durante todos los días de la semana usase el vehículo particularmente. Y, también, declara probado que hay una orden telefónica directa y concreta del Sr. Luis Francisco (ingeniero de la empresa y director comercial), que el demandante desobedeció, para que reintegrara la furgoneta, el día 16 de marzo.

Finalmente, en cuanto a los partes de trabajo, en los que documentaba una horario de trabajo muy superior al que consta en el control horario realizado por la empresa de seguridad, para la empresa Santander Global Facilities, durante el mes de febrero y marzo de 2012, sin prueba de que existiese pacto en la empresa de ampliación de tiempos de trabajo, con relación a desplazamiento, desde, o, a otras obras. Sin que estime probado el destino que el actor pretende, en cada momento del exceso computado. Probando la empresa que era el encargado de la obra de Solares, y que no realizaba labor de mantenimiento, comercial o de compras, siendo escasas las salidas que realizaba fuera de la obra y no coincidentes con el exceso que documenta en los partes.

Todo lo que, en conjunto, califica de faltas muy graves, estatutaria y convencionalmente.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre , instando la revisión del ordinal fáctico primero, con apoyo documental en las diligencias previas núm. 1878/2012, seguidas por el actor, por supuestas coacciones ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander, contra D. Adolfo , administrador único y socio mayoritario de la empresa Sociedad Llorente Electricidad S.A., y diligencias 67/2012, instruidas por la Guardia Civil, respecto de la categoría profesional del actor, como encargado de dirección de proyectos, desde los inicios de la misma, por la que, asumía la dirección técnica de la obra, del personal y el control de los materiales, necesarios para su ejecución. Como personal de confianza, con absoluta libertad dentro de la empresa, por su antigüedad y ser socio minoritario, familiar del resto de socios. Lo que funda en los documentos núm. 6, 8, 9 y 10. Ya que -afirma-, tenía asignado un número de contabilidad, para ingresos de una cantidad mensual, adicional a la nómina; resaltando, en concreto, los ingresos de los meses de febrero de 2011, en cuenta de su titularidad, en el Banco de Santander, distinta del Banco Popular en que se le ingresa la nómina. Justificando los ingresos, mediante recibos, que contienen distintos conceptos que la empresa refleja mediante facturas en caja, lo que estima que se produce, respecto de todos los trabajadores, sin los ingresos fiscales y de seguridad social, correspondientes. Tachando la dependencia de los testigos propuestos por la empresa, que declaran respecto a la falta de acreditación, de tal extremo, en el juicio oral. Reiterando que su salario es de 3.200 € brutos mensuales, o 106,66 €/día. Proponiendo la redacción siguiente, del ordinal impugnado:

'El actor, Daniel , ha venido prestando sus servicios profesionales desde el 11 de noviembre de 1987, ostentando la categoría profesional de encargado de dirección de proyectos y percibiendo un salario diario de 106,66 euros, incluida la parte proporcional de pagas extra'.

El recurso de suplicación formulado es un recurso extraordinario que, en atención al precepto en que se funda el recurso, con relación al art. 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y concordantes, precisa de documental fehaciente que, de forma directa y clara, sin precisar conjetura alguna, evidencie error del Juzgador de la instancia, en el texto atacado. Y que, ello, sea necesario al recurso formulado, para su estimación. Pues, lo que no permiten tales preceptos es una nueva valoración conjunta de lo actuado, por la parte que lo propone, frente a la imparcial valoración de la instancia, fundado en la misma actividad probatoria.

En este orden, la confirmación de la decisión de la instancia sobre la procedencia del despido, hace irrelevante la precisión, sobre categoría o salario del trabajador. De entenderse que así lo fuera, ante un eventual recurso de casación para la unificación de doctrina, la prueba testifical practicada (junto a la valoración de la documental y declaración de partes, en que se apoya), como afirma la magistrada de instancia en el fundamento de derecho primero, con puntual cumplimiento de lo previsto en el art. 97.2 de la LJS, que va desgranando en los fundamentos de derecho siguientes, no admite la tacha de testigos, en aplicación del artículo 92.2 del mismo Texto legal . Luego, es de toda forma inatendible, su revisión pretendida, en orden al salario modulador de los efectos del despido.

La parte demandada impugna los documentos citados que no son fehacientes, en sentido contrario a lo expresado en la recurrida. Alguno, como los núm. 7 y 8, acreditan, precisamente, el ingreso en cuenta bancaria del actor, de la cantidad documentada en nóminas que funda la recurrida. Y otros, como los núm. 5, 6, 9 y 10, son, copias de anotaciones contables, no reconocidas de contrario, sin concepto fehaciente alguno respecto a lo pretendido: que la demandada retribuía de forma regular un salario superior. Siendo copias no certificadas; recibos, que solo aluden al pago de cantidades. Y, del año 2009, muy alejado del año anterior al despido. Todos ellos, valorados en la instancia, y que de la testifical, la magistrada deduce que se deben a gastos. Por lo que, los que cita, no son -como debiera-, documental concreta fehaciente que evidencie su error, sin precisar hipótesis o conjeturas.

En cuanto al resto, la sentencia recurrida, considera probada la categoría de encargado de obra, sin que la recurrida declare que el demandante acredite la titulación técnica suficiente para la dirección, elaboración o supervisión de proyectos; ni solicita en legal forma, su adición. La declaración del hermano y socio mayoritario ante la guardia civil en las diligencias previas que explicita, carece de fehaciencia o valor de documental que precisa, ni por venir documentada en el acto del juicio oral, al recurso formulado ( STS Sala 4ª, de fecha 16-6-2011, rec. 3983/2010 , EDJ 2011/225556). Siendo ponderadas estas declaraciones de partes, a presencia judicial, en la recurrida. Prueba, cuyo resultado no tiene acceso al recurso interpuesto. Así, como por declaración de testifical del Sr. Jose Daniel , de lo que deduce que este trabajador era el superior del actor y jefe de obra. En definitiva, no se cumplen, tampoco en cuanto a que era personal de confianza de la empresa, hecho que no se deduce de su mera participación minoritaria ni relación familiar con el socio mayoritario y administrador único, declarados probados en la instancia; al incumplir los requisitos exigidos para el acceso a la revisión instada.

Según establece constante doctrina del Tribunal Constitucional, contenida, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , incluye el derecho a los recursos establecidos por la Ley, pero, el derecho a la doble instancia y al recurso, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización ( SSTC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras). Los preceptos que contienen los requisitos procesales han de ser interpretados y aplicados, teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por la Ley al establecerlos. En esta tarea, los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista enervante de la finalidad del proceso que convierta los cauces procesales en obstáculos que impidan prestar una tutela judicial efectiva, y, simultáneamente, debe evitar también excesos antiformalistas que conduzcan a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes para ordenar el proceso en garantía tanto de los derechos de la parte recurrente como de la recurrida ( SSTC 185/1987 , 157/1989 , 64/1992 ).

Debe tenerse presente, para la resolución de este motivo del recurso, en consecuencia, que éste no es un recurso de apelación ni una 2ª instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que este Tribunal no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( STC, de 18-10-93, núm. 294/1993, rec. 3005/1990 , BOE 268/1993, EDJ 1993/9179, entre otras numerosas).

Los documentos que cita, han sido valorados en la instancia, en conjunto con el resto de actividad probatoria vertida por ambos litigantes, ponderando las declaraciones, dependencia, familiariedad, circunstancias en que se producen..., con relación al art. 74 de la LJS. Que no cabe ser aquí analizadas, en el extraordinario recurso interpuesto. Así lo viene declarando esta Sala en reiteradas sentencias como la de fecha 18-12-2012 (rec. 1011/2012 ).

En consecuencia, se desestima este motivo del recurso.

SEGUNDO .- Con igual pretensión revisora, la parte recurrente impugna el ordinal fáctico sexto. En cuanto a las faltas de asistencia, por la relación laboral de dependencia con la demandada, del testigo en que se funda; la parte recurrente, niega la superioridad jerárquica del testigo. Aportando la declaración de otro testigo, también trabajador, que acredita que el demandante disfrutaba vacaciones, en las indicadas fechas. Y, en concreto, respecto de tres días seguidos de los imputados (los días, 8, 9 y 10, de febrero) que la empresa le habría requerido para que se reintegrase al trabajo, de no ser así, o solicitar explicaciones; y, no, proceder a comunicar la sanción de despido, directamente. Al igual que en las otras fechas, los días 20 y 27, de febrero. En especial ante la relación laboral, ya deteriorada, como demuestra la denuncia penal que el administrador interpuso contra el actor, lo que funda en la documental del núm. 2 aportado por el actor al juicio oral; o, el folio 1, de las diligencias ante la Guardia civil. Siendo la realidad que durante los 5 días de pretendidas ausencias, el actor disfrutó de vacaciones, y lo comunica, verbalmente, por deferencia, a la empresa. Ya que, por ser socio fundador, personal de autonomía en la prestación de servicios, hermano del administrador único, con más de 25 años de antigüedad, y con responsabilidad dentro de la misma, tanto en el aspecto técnico, como de personal y suministro de materiales para las obras que ejecutaba la demandada, gozaba de autonomía en las obras que dirigía en la empresa. No solo, la desempeñada en Solares para el Banco de Santander. Disfrutando de días sueltos, nunca 15 días o un mes. Lo que funda, en la documental relativa al pago el 1 de enero, de vacaciones, no disfrutadas anteriores, por importe de 1.664 €; y, el 28-2-2010, de 1.425 €. Respecto del resto de vacaciones de trabajadores no relevantes a la empresa, afirma que se solicitaban y concedían por escrito (lo apoya en el doc. 4 de los aportados por el demandante), para dejar constancia de las mismas, pues, se trata de una empresa de 70 trabajadores, para su control.

Que no tenía puesto asignado, sino que eran varias las obras que ejecutaba, dirigía y llevaba el control y suministro de materiales. En la desempeñada en el bunker del B. Santander, junto con otros responsables de la UTE que tenía formada para dicha obra. UTE integrada por cuatro empresas: LUWAT (35%), INAVENSA (35%), RIU S.A. (15%) Y LLORENTE ELECTRICIDAD (15%). Por lo que, pretendidamente, sin reconocer superioridad alguna Don. Jose Daniel , le había comunicado que esos días disfrutaba vacaciones, por pura deferencia, como compañero de empresa.

En cuanto al uso de furgoneta de la empresa matrícula 9851GKN, postula que, desde que se adquirió hace cuatro años, ha sido su único conductor, hasta el despido, y jamás se le ha indicado que la dejase en la empresa, ni era destinada al uso de otros trabajadores. Y, valora lo manifestado por los testigos propuestos a su instancia y por la empresa demanda, respecto a que durante los últimos meses acudía a la empresa con su vehículo propio, porque se trata de la única obra en que trabajaba (cita el doc. 14 de los repostajes), adquiriendo combustible de forma muy similar durante todo el año y que no se incrementa los últimos meses. En concreto en cuatro ocasiones, salvo algunas mensualidades, como febrero de 2012, en que lo hace en tres (negando que dos de ellas se sucedan viernes y lunes); y, en octubre y agosto de 2011, repostó, en cinco ocasiones. Lo que, reitera que se correspondía a su categoría y condición de socio, no siendo cierto que solo otro trabajador, encargado de mantenimiento del Ayuntamiento del Astillero, estuviese autorizado, para tal uso. Ya que se corresponde a las tareas del actor como encargado del alumbrado de Cabezón Liébana y otros municipios de la zona. Y que, cuando utilizaba la furgoneta en fines de semana, lo hace en interés de la empresa. Siendo padre de dos hijos de corta edad que necesitan usar sillas especiales, por lo inapropiado de llevarlos en vehículo de las características del imputado por la empresa. Así mismo, afirma que tanto la hija del administrador y sus cuñados, también trabajadores de la empresa, utilizan vehículos de empresa para fines propios. Afirmando que lo imputado, es una represalia a sus reclamaciones, pues, en ningún caso se le advirtió de lo contrario durante los dos últimos meses antes del despido.

Niega la conversación telefónica pretendida por la empresa, el día 16-3-2012, con Luis Francisco , el ingeniero de la empresa, y comercial que es dependiente y familiar del administrador de la demandada. Aportando la empresa relación de llamadas al juicio oral, pero, respecto de esta concreta llamada, no. Y que, además, cuando comienza las vacaciones es el día 12, luego, considera que, en esta fecha, debió hacerse el requerimiento, y por escrito o de forma fehaciente. Puesto que no volvía de vacaciones, hasta el día 25. Periodo vacacional, en el que incluso se le indicó que debía trabajar, y efectivamente lo hizo, el día 14 y el 20, un total de 3 horas y media. Lo que estima acreditado con partes de trabajo, del tomo dos, apartado 3, de la prueba aportada por la demandada. Ya que, insiste, en que su puesto de trabajo no era solo el bunker del BS en Solares, sino que se encargaba del mantenimiento del alumbrado público de Cabezón de Liébana, del túnel de Caviedes y respondía personalmente, de llevar los materiales necesarios desde las instalaciones de la empresa para ejecutar obras, o los compraba a suministradores habituales, lo que afirma acepta el testigo Sr. Jose Daniel . Por lo que, a las horas trabajadas, en solares, se les debe sumar las previas a llegada a las dependencias de la empresa, a las 7 de la mañana, y salidas a otras obras, como ratifica el testigo propuesto por el actor, que ha trabajado durante el último año y medio, a sus órdenes.

Tampoco, admite la prueba, respecto a la imputación por facturar más servicio del realizado, por la información de empresa de seguridad. Ya que, pretende que es la empresa Santander Global Facilities CTC de Cantabria, la que ha contratado los trabajos de la empresa de seguridad y la demandada, que se limita a emitir una información que no refleja fidelidad de los datos que proporciona al litigio. Puesto que no se aporta a las actuaciones los controles horarios del BS, y que en determinados días, como el 6 de febrero, por los aportados, se sabe cuando entra a trabajar el actor, pero no cuando sale. Estableciendo que ha estado 0 horas. Resaltando también, que se aprecian diferencias entre las horas que se reflejan en la carta de despido y las que proporciona Santander Global. Lo que le genera inseguridad, sobre su certeza.

Propone en definitiva el siguiente texto:

'Respecto de los hechos imputados en la carta de despido han resultado acreditado lo siguiente:

1.- El actor no acudió a su puesto de trabajo los días 8, 9, 10, 20 y 27 de febrero de 2012, en cuanto que el mismo se encontraba de vacaciones.

La solicitud de vacaciones por parte de Daniel siempre se ha realizado a la empresa de forma verbal.

El demandante ha disfrutado vacaciones también durante los días 12 a 25 de marzo de 2012.

2.- El demandante tiene asignado el uso exclusivo de la furgoneta de la empresa matrícula 9851-GKN dada la actividad que desarrolla dentro de la misma, no constando variación alguna dentro de los últimos dos meses, así se recoge de los consumos de combustible aportados por la empresa.

3.- No hay constancia de que el día 16 de marzo de 2012, Luis Francisco , ingeniero de la empresa y Director Comercial, requiriese telefónicamente al actor, que estaba de vacaciones para que devolviera la furgoneta de la empresa.

4.- El mes de febrero de 2012, el trabajo que tenía asignado el actor por la empresa era el de director de proyectos de las instalaciones del Bunker del Banco Santander en Solares, mantenimiento del alumbrado de Cabezón de Liébana, Túnel de Caviedes y la organización y desarrollo técnico de las mismas.

El registro de entradas y salidas del actor en la obra del bunker del Banco Santander en Solares, no se corresponde con su jornada laboral.

El trabajador comienza su jornada a las 7 de la mañana en las dependencias de la empresa Llorente Electricidad S.A., finalizando igualmente en dichas dependencias.

La información aportada por la empresa Santander Global Facilities CTC no está avalada por los datos de control de la empresa PROSEGUR, en cuanto no se han aportado los mismos.

El actor en los partes diarios de trabajo confeccionados se hace constar como trabajadas las horas que se especifican'.

Reiteramos la doctrina de esta Sala sobre el carácter extraordinario recurso interpuesto, que solo puede ser atendido cuando se funda en documentos fehacientes o prueba pericial que, sin necesidad de análisis ni conjeturas, acrediten error evidente del juzgador. No cabe la formulación negativa de hechos, tampoco, la cita genérica de documentos, cuando existe un mínimo de actividad probatorio suficiente a la instancia. Ni es incumbencia de la empresa la prueba de que no estaba de vacaciones, sino que al trabajador que se le imputan inasistencias al trabajo, probar su justificación. El que sea socio minoritario y hermano de administrador único -hechos valorados en la recurrida, expresamente-, por sí mismos, no justifican en la forma que debiera, la totalidad de alegaciones que efectúa el recurrente, en contra de lo declarado probado en la instancia. Entre ellas, su libre disfrute de periodo vacacional que solo comunicaba verbalmente, pues, se declara probado que era trabajador, sometido al régimen laboral común, con los deberes inheretes a tal servicio, entre ellos, y como esencial la asistencia al trabajo, salvo causa justificada, que no precisa advertencia previa por la empresa.

En cuanto al control horario, dado que cuando no consta la hora de salida en el control del servicio de seguridad, la sentencia recurrida no imputa defecto alguno, como se evidencia en el hecho declarado probado sexto. Así, el día 6 de febrero de 2012. Y, aunque en la carta de despido se imputa una diferencia de 9 horas y 44 minutos, en esta fecha, la diferencia de facturación en el periodo computado es, en total, en la carta de despido, de 75 horas y 39 minutos, mientras que lo probado, en el ordinal fáctico sexto, es una diferencia de 64,45 horas, por adaptarse, precisa y expresamente, a los registros de entrada y salida en la obra de Solares a las que la recurrida, de trabajo del actor, en el periodo computado en febrero y marzo de 2012.

Lo declarado probado, ligeramente por debajo de la imputación de la carta de despido, es, no obstante, suficiente a la máxima sanción impuesta, como a continuación se expone, en los motivos destinados a la denuncia de infracción de normas.

La parte recurrente pretende aquí, nuevamente, una valoración global de la practicada en la instancia, fundada en prueba que - reiteramos-, no es hábil a los efectos pretendidos, ya que, no lo constituyen, su nueva ponderación de la declaración de partes y testigos, junto a la totalidad de documental, sin que ninguna de la que cita, sea fehaciente ni clara a lo que pretende. Prueba fehaciente que, sin embargo, no precisa la recurrida, que puede fundarse en la totalidad de la practicada a su presencia (art. 87 y siguientes de la LJS), de la que la magistrada deduce la realidad de los hechos que declara en el ordinal fáctico atacado, en orden a los hechos imputados en la carta de despido. En concreto, las declaraciones contrarias de la misma demandada en el juico oral por su representante legal y la testifical practicada en su presencia en el juicio oral, junto a la documental de la empresa de seguridad contratada para el control de entrada y salida de dicha obra.

Con relación a la primera de las modificaciones propuestas, relativa a los días que el recurrente, afirma, fueron de vacaciones, solicitadas y concedidas verbalmente. Reiterar que en el proceso laboral no existe la tacha de testigos, siendo solo valorable en la instancia, las circunstancias en que se produce (como la declaración de partes), tales como dependencia, contradicciones..., valoradas, en conjunto, en la recurrida. Que no precisa, como sí lo exige la normativa reguladora del extraordinario recurso de suplicación, de documental fehaciente. No siendo identificable, la indefensión de parte, con el fracaso de su intento probatorio. Estando plagado este motivo del recurso, de lo que es ajeno al recurso formulado, que son sus propias conjeturas de la misma prueba; interesadas, frente al imparcial de la Juzgadora de la instancia.

Así, el hecho de que años antes del despido, disfrutase o no, vacaciones seguidas (lo que, además, se contradice con las que admite del 12 al 25 de marzo de 2012), y el disfrute de días aislados, es un hecho que, precisamente, por ser solo indiciario (y ponderado de forma contrario a lo que pretende), solo puede ser valorado en la instancia, con el resto (testigos, documental y declaración de partes), para llegar a la conclusión de que, los días que se le imputan en febrero de 2012, se trata de ausencias injustificadas. Siendo, una mera alegación de parte, que la empresa lo tolerase o que debiese advertirle, antes de sancionarle. Tratándose de más de tres faltas de asistencia en un mes, lo que constituye, ya por sí, falta muy grave, según la normativa sectorial aplicable. El hecho de que algún documento (no cita expresamente folio alguno), acredite documentación escrita de vacaciones de otros trabajadores, se trata de una prueba, más, del conjunto, ya valoradas en la recurrida, que no sirve a la declaración postulada.

Es también una mera alegación de parte no sustentada en prueba documental fehaciente, que su cargo en la empresa es de confianza o de superior jerarquía a la declarada, así como, que abarcase, mayores obligaciones que las ponderadas en la recurrida. Que no se deduce, necesariamente, de su condición de socio minoritario o familiaridad con el resto de socios y el administrador único. En especial, en una empresa de tamaño, medio, de 70 empleados, en los que no es presumible un contacto diario y continúo con los trabajos que, como empleado, ejecutaba en la empresa.

En lo relativo a la utilización de furgoneta propiedad de la empresa, tampoco, cita tal documental fehaciente en que se funda, por lo que no es posible su atención. Reiteramos, no precisando tal documental la recurrida, que puede ponderar la declaración testifical, y el hecho de que no conste registro de llamada documentada, no obsta a que se realizase, efectivamente. Probado por otros medios lícitos, en la instancia.

De igual forma, el hecho concreto de repostajes determinados del actor con la furgoneta, en febrero de 2012, no evidencia -lo que, por lo demás, admite el actor-, que es que durante el periodo que se le indica, utilizó el vehículo de empresa, fuera de la jornada. Negando la recurrida tal consentimiento empresarial, y la negativa del actor a su entrega, cuando fue requerido para su devolución. Aunque estuviese de vacaciones, o precisamente, por ello, puesto que el citado vehículo de empresa, según la versión de la demandada que ha tenido éxito en la instancia, debía permanecer a disposición de otros trabajadores, en la empresa. Lo que justificaría, incluso su reclamación en periodo vacacional, en el momento en que la empresa conoce que no está en las instalaciones empresariales, y que está en posesión del trabajador. Aludiendo el recurrente, a que, en febrero de 2012, no consta repostaje en viernes y lunes siguiente (folio 817 del doc. 14 de la demandada); pero, también, constando, en el mismo folio, que la citada furgoneta con una autonomía de 750 km., repostó viernes día 9-3-2012, y el lunes 26-3-2012, cuando disfrutó vacaciones, desde el 12-3-2012 al 25 del mismo mes. Cuatro veces este mes y tres en el anterior, con las ausencias y vacaciones citadas. Valorado, todo ello, en la recurrida, que ninguna arbitrariedad o deducción ilógica del documento se evidencia en la recurrida, cuando afirma el uso privado del vehículo de empresa, sin consentimiento ni tolerancia empresarial; y, contra orden expresa de la demandada.

De igual forma, del dato de que otros familiares y trabajadores tengan tal autorización -que no se declara probado, y no se deduce de documento fehaciente alguno-, no se evidencia, como sería preciso, error de la magistrada de instancia, cuando, valorando el conjunto, niega tal autorización al actor. Siendo datos circunstanciales, tales como ser padre de hijos menores que deben viajar en sillas adaptables, únicamente, valorables en la instancia, en el conjunto de lo actuado, sin acceso al recurso formulado.

En cuanto al control horario, de nuevo, alude genéricamente a la documental o su ausencia (los controles de la empresa Santander Global, frente a los de la empresa de seguridad aportados), para revisar lo declarado probado. Fundada la recurrida, en otros, como los citados controles de la empresa de seguridad en la misma obra en que prestaba servicios el actor, con registros de entradas y salidas, que son valorables en la instancia con el conjunto de declaraciones vertidas. Y, no existiendo un principio de prueba tasada de lo invocado en la carta, nada impide que la magistrada llegue a su conclusión de las aportadas. Que, no son, de nuevo, valorables en el recurso pretendido.

Por lo demás, sigue con conjeturas muy alejadas de lo declarado probado, en cuanto a que su puesto implicaba la asistencia habitual a otras obras o con distintos servicios comerciales y de asistencia. Negadas en la recurrida, y que ninguna documental fehaciente que cite, acredita.

Valorando la magistrada de instancia, para el relato que obtiene, tanto la documental, testifical y declaración de partes. Llegando a la conclusión de que los hechos se produjeron en la forma imputada en la carta de despido. No puede atenderse a su pretensión, consistente en una nueva y parcial, valoración de la misma actividad probatoria, conjunta, desplegada en la instancia.

TERCERO .- Con fundamento procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción en la sentencia de instancia, de los artículos 24 de la Constitución española y artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Considera acreditado que el despido comunicado al actor se debe a represalia empresarial, como consecuencia del ejercicio del actor de su derecho a tutela judicial efectiva. Afirma, que puso en conocimiento del administrador único de la empresa, graves irregularidades en dicha administración, con también, graves perjuicios laborales, indicándole que, de no llegar a un acuerdo, procedería al inicio de acciones judiciales correspondientes. Lo que manifestó a través de su Letrada en julio de 2011 y diciembre de 2011, procediendo a interponer querella criminal que se dirige no solo contra su hermano, sino, también, contra D. Candido , contable de la empresa. Que, previamente, le había denunciado por coacciones para intentar desvirtuar su declaración; sobreseida, por auto de fecha 5-9-2012, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santander . Siendo despedido, por las graves irregularidades denunciadas, en el funcionamiento empresarial, como indicios que estima suficientes, para invertir la carga de la prueba y justificar la ilicitud del despido. Por lo que, reitera, se declare su nulidad.

En relación con esta cuestión, existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión ( STS, Sala 4ª, de fecha 17-9-2009, rec. 2751/2008, EDJ 2009/240072 ; SSTConst. Núm. 104/1987, de 17 de junio, EDJ 1987/104 ; núm. 21/1992, de 14 de febrero, EDJ 1992/1403 ; 7/1993, de 18 de enero, EDJ 1993/174 ; 14/93, de 18 de enero EDJ 1993/181 , o entre las más recientes 16/2006, de 19 de enero, EDJ 2006/3381 ; 17/2007, de 12 de febrero, EDJ 2007/8038 ; y, núm. 125/2008, de 20 de octubre, EDJ 2008/196679 ; 19-4-2004 , nº 55/2004 , rec. 5515/1998 , EDJ 2004/23384, entre otras).

La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del art. 24 CE , señala, con relación a la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales. Sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, cuando se produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. Pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Pero, siempre, cuando del contexto se deduzca, con claridad, que van encaminados al ejercicio cierto de acciones judiciales. Y, no cuando únicamente, acrediten una mala relación entre los litigantes.

Si se rechazara que los trámites previos están provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

La garantía de indemnidad, en consecuencia, abarca todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero EDJ 1993/181 , 140/1999, de 22 de julio EDJ 1999/19192 , y 168/1999, de 27 de septiembre EDJ 1999/27081).

La secuencia de los hechos, en este litigo, sin embargo, avala la decisión de la instancia. El despido del actor se formula el día 30 de marzo de 2012. Como consecuencia de las diversas causas que explicita la carta notificada, de las que se declara probadas cuatro; desistiendo la empresa, de una quinta, en el juicio oral. Constando probado que mediante Letrada, el actor puso en conocimiento de la empresa, en julio y diciembre de 2011, su intención de proceder a interponer acciones judiciales, respecto de pretendidas irregularidades en la gestión empresarial, de no llegarse a un acuerdo. Y, procediendo a interponer denuncia penal, en mayo siguiente al despido. Previamente al despido, el actor fue denunciado por el administrador por coacciones.

Luego, como afirma la recurrida, ni siquiera se prueba por el actor, un indicio en los términos que determina la doctrina constitucional expuesta. Dado que la anticipación, casi un año antes, no seguida de actuación concreta judicial, muy alejada en el tiempo, no sirve a tales efectos, pues dejaría a la voluntad del trabajador, sin periodo prudencial, la inversión de la carga de la prueba, que no se presume. En cuanto a la posterior, más cercana al despido, igualmente, no ha sido seguida en periodo inminente o prudencial al anuncio, de acciones judiciales de ningún tipo. Sin prueba de reunión o intento conciliatorio alguno, que justifique la demora en más de cinco meses desde su advertencia. Que solo se materializa, cuando ha recibido la carta de despido. Sin prueba de reclamaciones, propias o generales a otros empleados, de naturaleza laboral. Siendo, lo probado, discrepancias en la gestión social.

No se está, pues, ante uno de los actos preparatorios o previos 'necesarios' para el acceso a la jurisdicción, a los que, según se ha expuesto, la jurisprudencia de este Tribunal ha extendido hasta ahora la protección dispensada por la garantía de indemnidad.

Incluso, valorando los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos, como algo útil o deseable, que es la finalidad pretendida por reclamaciones extrajudiciales previas como la formulada por Abogada del actor. Si, el objetivo de '...evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'. La reiteración meses antes del despido de cuestiones societarias y de gestión empresarial, no seguidas de actuación judicial, inspectora o penal, alguna. Que solo se ejercita posteriormente al despido. No es suficiente.

Siendo lo previo, una denuncia por coacciones de administrador de la empresa, al actor, que sigue su curso procesal (no consta firmeza, en sus conclusiones judiciales). Que pudiera evidenciar, divergencias en dicha gestión empresarial o malas relaciones personales y familiares, lo que no es objeto de la citada protección constitucional.

E, incluso, aunque se entendiese suficiente a la inversión de la carga de la prueba propuesta. Los términos del despido comunicado y la prueba de sus causas, suficiente a la decisión comunicada; alejadas de todo propósito vindicativo, impiden la declaración de despido nulo trabajador ( STS, Sala 4ª, de 18-6-1991, rec. 1077/1990, EDJ 1991/6524 ; o, SSTConst., núm. 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, EDJ 1981/38 ; y, 136/1996 , de 23 de julio, FJ 6 EDJ 1996/4532). La empresa acredita que tales causas disciplinarias, razonables y proporcionadamente, por sí mismas, justifican su decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

CUARTO .- Finalmente, con el mismo amparo procesal, denuncia infracción, por aplicación indebida, de los artículos 54 y 60 del Estatuto de los Trabajadores , con relación a los artículos 66, 67 y 68 del Convenio colectivo del sector del Siderometal para Cantabria, sobre prescripción de faltas laborales y la regulación sobre graduación de faltas y sanciones. En cuanto al uso de furgoneta de empresa, reitera lo incierto del repostaje en febrero de 2012, en viernes y lunes, analizando los de los 15 meses anteriores, similar, como justificación del uso que siempre ha sido igual. Lo que, en cualquier caso, estima, que solo constituiría, falta grave y no muy grave, en el art. 67.2.i) del Convenio (como, uso propio de vehículo de empresa, fuera de la jornada de trabajo), no sancionable con despido.

De nuevo pretende la revisión fáctica del conjunto, lo que no es posible (cita los mismos documentos genéricos, en concreto el doc. 14 de los aportados por la empresa) y testifical. Luego, inalterado el relato de la recurrida, que determina, además, que la prescripción de los 60 días, del citado art. 60 del ET , comienza desde que conoce los hechos la empresa. No declarándose probado que viniese haciendo este uso, con consentimiento y conocimiento, de la demandada, con habitualidad, antes de los indicados dos meses, previos al despido. Lo que no se deduce con evidencia de los repostajes, en una empresa con vehículos necesarios a desplazamientos laborales, por diversos empleados durante las jornadas de trabajo, incluso en fines de semana. Ni cabe entender prescrito lo imputado ( STS Sala 4ª de fecha 19-9-2011, rec. 4572/2010 , EDJ 2011/237748).

A lo que se suma, respecto de este hecho, que no solo se imputa dicho uso indebido, sino la desobediencia a orden verbal (telefónica) de su superior, pero clara y firme, de su devolución el día 16 de marzo, que incumplió. Por lo que, no solo estamos ante el supuesto de su uso indebido que además se declara perjudica a la empresa pues, no puede ser utilizado por otros operarios que trabajan en fines de semana o en la ausencia del actor. Contemplado en el art. 67.3 apartados c ) y k), del Convenio aplicable, calificados como falta muy grave, por contravenir órdenes expresas de la empresa, cuya desobediencia también se incardina en el art. 54.2 apartados b ) y c) del ET . Susceptibles de justificar deslealtad en el cumplimiento de los deberes laborales del demandante, en el despido (que a su vez se funda, en otras, cada una de las cuales es susceptible de despido).

Siendo una conjetura más del recurrente, no atendible frente al relato de la instancia, que la empresa, de haber requerido la furgoneta, lo habría hecho al comienzo de sus vacaciones el día 12 de marzo, cuando del citado relato de la instancia, lo que no se espera por la empresa, es su incumplimiento a la obligación de dejar el vehículo en las dependencias empresariales a disposición de otros empleados y del trabajo al que está destinado su uso. Lo que motiva, que sea requerida, mientras disfruta de vacaciones. Orden que incumple, de forma directa.

Tampoco se declara probado, ni consta de documental fehaciente alguna -que no es ninguna de las que genéricamente cita el recurrente-, que durante su periodo vacacional se dedicase a hacer encargos o trabajos para la demanda (así se refiere al tomo II, apartado 3). Ya que, en ningún caso se trata de documentos suscritos o reconocidos por la demandada. Y, si el art. 67.2 del Convenio califica como falta grave, la desobediencia que ocasiona perjuicio grave a la empresa o cosas. Lo que la impugnada declara valorando los repostajes de la furgoneta que si no se cumple en el mes de febrero de un uso tan evidente como en viernes y lunes; sí lo es en marzo, como antes se expuso, del mismo documento que cita, en relación, al citado apartado c) del núm. 3 del mismo precepto convencional, que califica de deslealtad o abuso en las gestiones encomendadas en las dependencias de la empresa o fuera de ellas. Cuando en un mes de 16 días de trabajo efectivo, en febrero de 2012, hace tres repostajes, con una autonomía de la furgoneta de 750 km., y la distancia que recorre, entre Raos y Solares (30 km.), o en el mes siguiente, con cuatro respontajes y vacaciones del 12 al 25 de marzo. Sin que se justifiquen otros desplazamientos, que justifique tal uso, abusivo o desleal. Pues, no estamos ante un uso asilado o una desobediencia puntual, sino a un incumplimiento continuado y contrario a instrucciones de la empresa, que justifica su calificación, como falta muy grave, estatutaria y convencionalmente. Estableciendo el art. 67.3.k) del Convenio que las desobediencias, con perjuicio económico notorio, son muy graves, y así cabe calificar a dicho uso indebido y reiterado de vehículo de la empresa, sin responder a obligaciones de índole empresarial, ni consentimiento de la empresa, que no se presume, por el hecho de que viniera haciéndolo con anterioridad, que no se declara conocido, al menos con certeza, por la empresa, pues, ello constituye una nueva valoración del recurrente, contraria al relato de la instancia.

En cuanto a las faltas de asistencia, el recurrente reitera que disfrutó vacaciones en las imputadas, que no había disfrutado aun, ningún día de los correspondientes al año y que lo comunicó verbalmente, por deferencia a los trabajadores a los que dirigía en la obra. Y, que no recibió advertencia alguna, previa al despido.

Nuevamente, el relato inalterado de la recurrida, no sustenta su pretensión. Pues, negadas las vacaciones, que no es evidente su disfrute por el hecho de que fuesen los primeros días del año. Ni documental fehaciente alguna, justifica -como antes se expuso, en la desestimación de la revisión del relato de la instancia-, lo que pretende. Dichas ausencias injustificadas, son causa suficiente del despido, en atención a lo preceptuado en el art. 54.2.a) del ET y 67.3.b) del Convenio aplicable.

En principio, la asistencia al trabajo (salvo acreditada tolerancia o flexibilidad laboral, aquí, no declarada probada, en valoración conjunta de lo actuado en la instancia), no precisa advertencia previa del empresario, pues, constituye un deber esencial del trabajador ( STS Sala 4º, de fecha 26-12-1990 , EDJ 1990/12029). Incumbiendo al trabajador sancionado por faltas de asistencia, acreditar la que su inasistencia, está justificada; o bien, la pretendida tolerancia empresarial.

En cuando a la proporcionalidad de la sanción, el convenio colectivo es el que declara que tres faltas de asistencia, injustificadas, son susceptibles de ser calificadas como falta muy grave. Siendo las probadas por la demanda cinco. Suficientes al despido comunicado.

Uno de los deberes básicos del trabajador es la ejecución de sus obligaciones conforme a la buena fe, y no cabe la menor duda, que la inasistencia al trabajo, sin alegación y prueba de causa suficiente, quebranta la exigencia de aquélla y constituye el incumplimiento contractual, que, cuando es reiterado, incide en la gravedad de la conducta, que ha de ser calificada como merecedora de la sanción de despido por su reiteración ( STS 8-2-1990 , EDJ 1990/1258).

Esta realidad fáctica, acredita la existencia de cuantos requisitos viabilizan la justa causa de despido tipificada en el artículo 54.1 y 2 a) del Estatuto de los Trabajadores , con relación al art. 67.3.a del Convenio, al superar las tres faltas. En efecto, de una parte, concurren los elementos cualificativos y cuantitativos, de la no asistencia al puesto de trabajo, cuya continuidad y reiteración configuran un incumplimiento contractual y grave, que frustra el objeto del contrato. De otra, está presente, también, el elemento causal, es decir la no justificación de la asistencia.

Justificadas las ausencias, y no acreditada, ni las pretendidas vacaciones, ni tolerancia en el disfrute, a su voluntad; es suficiente al despido notificado.

Por último, en cuanto a los partes de trabajo con más horas de las trabajadas realmente por el actor. No acreditados ni los trabajos fuera de la obra en Solares que se declara era su ocupación, en el momento en que se le imputa en la carta de despido, ni otras labores comerciales, de mantenimiento o dirección técnica que la recurrida imputa, a otros empleados de la demandada. Justificando, la empresa, en el juicio oral, el referido exceso, cuyo error no se evidencia ni por pretendidos repostajes, antes de las 8 de mañana, ni de otras posibles pruebas, al efecto. Pues se trata, nuevamente de conjeturas del recurrente, ya que no evidencian que ello lo fuese por motivos directamente relacionados con su empleo, para la demandada, ni por su indicación. Sin documental fehaciente en que se apoye. Y, sin que, los días en que no se prueba la hora de salida, se impute en la recurrida, exceso alguno al trabajador. Por lo que se concluye, un exceso inferior al imputado en la carta de 64 horas (frente a las 75, imputadas). Pero, siendo lo probado (junto con el resto de causas), suficiente a la decisión extintiva de la demandada, ya que no debemos olvidar que dicho exceso -el probado-, supera 8 jornadas laborales diarias, en el periodo de dos meses.

El hecho de que no haya sido sancionado antes, nada evidencia, ni en la norma legal o convencional, en la rebaja de la gravedad de los hechos imputados en la carta de despido y probados, en la recurrida.

La imputación quinta de la carta de despido, sometida a un procedimiento penal, por posible falsedad documental cuya resolución no consta, con firmeza. Ha sido desistida por la empresa, y su valoración, pendiente de decisión judicial penal firme, es ajena a este procedimiento, al no afectar al resto de los hechos imputados y declarados probados.

Los razonamientos precedentes conllevan, vistos los preceptos reguladores convencionales de faltas y sanciones, por su gravedad, el despido comunicado. Valorando la magistrada de instancia, del conjunto probatorio que incumplió los deberes laborales de asistencia al trabajo, durante cinco días en el mes de febrero de 2012; el uso, no consentido, de vehículo de empresa, fuera de la jornada de trabajo; el incumplimiento expreso a la orden de su devolución el día 16 de marzo, por su mando jerárquico; y, por el falseamiento de partes de trabajo, en los que constata un exceso de trabajo muy superior al real, en más de 64 horas, en los meses de febrero y marzo, en los que además disfrutó 15 días de vacaciones. Y, sin que se declaren otros datos adicionales que justifiquen su actitud, por ser un flagrante incumplimiento a los deberes laborales y desobediencia.

En cuanto a la orden, adecuada y legítima, al ejercicio de su empleo. Y, ello sin perjuicio de posibles reclamaciones con relación a la gestión empresarial (no se declaran, otras, relativas a su contrato de trabajo), previo su cumplimiento de las obligaciones laborales. Y, puesto que, los partes de trabajo, no se trata de imputaciones genéricas o apreciaciones subjetivas de la empresa, sino que lo declarado probado, consiste en fraude del esencial deber de confianza en personal que presta servicios en obra alejada de las dependencias empresariales. Encuadrable, en el aludido abuso de confianza o deslealtad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, a las que su condición de socio minoritario y hermano del administrador único y socio mayoritario, no exime, ni rebajan su gravedad. Por no declararse probado tolerancia o autorización empresarial que no es implícita a los datos que refiere, y no viene documentada fehacientemente, en ninguno de los documentos que cita.

Lo calificado por la empresa y la magistrada de instancia, como incumplimientos plurales, contrarios a las órdenes y dirección de la empresa. Conclusiones a las que llega, valorando la prueba de confesión y testifical, cuyo resultado no tiene acceso al recurso formulado. Que, dadas las condiciones de un incumplimiento general y de forma totalmente inadecuada del empleado, en el periodo de tiempo analizado en los dos meses previos al despido ( STS, Sala de lo Social, de 21 mayo 2008, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 528/2007 , RJ 20084336), suficientes, en los aludidos incumplimientos generales, voluntarios, y perjudiciales a la organización empresarial, encuadrables en los apartados a ) y b) del art. 54.2 del ET que otorga la facultad del despido comunicado, en armonía con el art. 67.3 del Convenio aplicable.

En reiteradas sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social), entre otras, las de fecha 12 diciembre 1990 (Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19909776), y 28 mayo 1990 (Recurso de casación por infracción de ley, RJ 19904508), se declara que 'para que la desobediencia sea susceptible de ser sancionada con el despido ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado'. Que 'la gravedad y la culpabilidad han de apreciarse con un criterio restrictivo, y que es preciso valorar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo para ello una tarea individualizadora del recíproco comportamiento de una y otra parte'.

Pero, todas estas circunstancias ya fueron tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia, que expresamente valora para la ratificación de la sanción de despido impuesta por la empresa, mediante la documental y prueba testifical aportadas a la litis, que la empresa acredita la desobediencia, ausencias injustificadas y deslealtad en la confección de partes de trabajo que imputa a su empleado. Así como, su actitud general de incumplimiento de los deberes inherentes a su trabajo habitual, como el no uso de furgoneta fuera de su jornada. Sin la debida actitud colaboradora con el personal jerárquicamente designado por la empresa para la organización del servicio a cuyo sometimiento no se dispone, en la forma adecuada a los art. 5.a ) y c ) y 20 del ET . Sino que muestra, en los días y horas o meses designados, para cada imputación, falta de colaboración con el empresario o los puestos jerárquicamente, por él designados, para la organización del servicio, por su inasistencia, uso indebido de furgoneta o incumplimiento en el trabajo debido, falseando partes. El trabajador, incumple un deber fundamental, de realizar su servicio de buena fe. Y, no se trata de un incidente aislado, sino mantenido en las fechas que se indican, en el mes de febrero y marzo de 2012. También declara probado que no se opuso motivo alguno a la desobediencia, por el empleado a la entrega de la furgoneta, ni consta justificación de ausencias o trabajos que pretende justifican el exceso que documenta en los partes. Partiendo la sentencia atacada de que las órdenes incumplidas, no eran ilegales ni ilícitas. Por lo que considera que debieron ser cumplidas.

Sin perjuicio de que pudiera haber reclamado por cuestiones que, además, en el recurso se apuntan de distinta naturaleza, mercantiles, a las afectantes al despido, que siguen su curso.

Lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 10 de septiembre de 2012 , en virtud de demanda interpuesta por el recurrente frente a la empresa LLORENTE ELECTRICIDAD S.A., en materia de despido, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.