Sentencia Social Nº 10/2015, Juzgado de lo Social - Donostia-San Sebastián, Rec 715/2014 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 8 de enero de 2015.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. MARIA LUISA PERICAS SALAZARlos presentes autos número 715/2014, seguidos a instancia de Gloria contra SAPA PLACENCIA HOLDING S.L., SAPA PLACENCIA S.L., SOCIEDAD ANONIMA DE PLACENCIA DE LAS ARMAS S.A., CENTRO DE EXCELENCIA PID RD S.A. y SAPA OPERACIONES S.L. sobre DEMANDA DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 10/2015

Antecedentes

Con fecha 15 de octubre de 2014 tuvo entrada demanda formulada por Gloria contra SAPA PLACENCIA HOLDING S.L., SAPA PLACENCIA S.L., SOCIEDAD ANONIMA DE PLACENCIA DE LAS ARMAS S.A., CENTRO DE EXCELENCIA PID RD S.A. y SAPA OPERACIONES S.L. y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, celebrandose el juicio el dia 14 de noviembre de 2014.

Abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La actora D.ª Gloria presta servicios para la empresa demandada Sapa Operaciones S.L. con categoría de administrativa oficial 1º , antigüedad de 20/10/1997 y salario de 3.304 euros mes con inclusión de pagas extras. Las codemandadas constituyen grupo de empresas, hecho no discutido.

SEGUNDO.-Con fecha 04/06/2014 recibió comunicación de la empresa cuyo tenor literal es:

COMUNICACIÓN DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

SAPA OPERACIONES S.L

Gloria

Andoain, a 4 de Junio de 2014

Muy Sra. nuestra:

Usted viene desempeñando las funciones de secretaria en el Departamento de I+D, y entre sus funciones se encuentran las de organizar las posibles visitas de clientes, atender la corres- pondencia y archivo de documentos, atender el teléfono.

Dado que a día de hoy su puesto de trabajo ha ido perdiendo contenido, la Dirección quiere darle otro puesto de trabajo acorde con sus aptitudes y que sirva para mejorar la productividad,competitividad y organización del trabajo en la empresa, que es el de secretaria compaginado con la atención de la de centralita.

Da. María Milagros , oficial 1a administrativa al igual que usted, que en estos momentos ocupa dicho puesto, nos ha comunicado que se quiere acoger al contrato de relevo el próximo mes de agosto de este mismo año, por lo que hemos tomado la decisión de que Vd. pase a ocupar dicho puesto, con objeto de que pueda aprender las funciones del mismo con el apoyo de Da. María Milagros . Realizará funciones similares a las de su puesto actual, organizando visitas, atendiendo al teléfono y realizando tareas administrativas para el Departamento de Calidad.

Las diferencias que esta Dirección ha podido apreciar entre los dos puestos de trabajo, son el horario y el régimen de trabajo a turnos.

Por lo tanto, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por la presente le comunicamos que vamos a proceder a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo modificándole su horario y su régimen de trabajo a turnos. Su régimende trabajo será a dos turnos, y sus nuevos horarios de trabajo serán de 6.00 a l4.00 y de 14.00 a22.00.

Esta modificación de sus condiciones de trabajo será efectiva en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de este escrito, brindándole la posibilidad de plantearnos por escrito loque estime conveniente.

Sin otro particular, esperando que comprenda las necesidades que han obligado a la empresa a adoptarla presente decisión, le saluda atentamente.

TERCERO.-La actora fue diagnosticada en el año 2000 de Miastenia Gravis. Dicha patología cursa con cansancio y debilidad generalizada ante escasos requerimiento físicos y requiere la toma de medicación a primera hora de la mañana y al atardecer para realizar su actividad laboral normalizada.

CUARTO.-Presentada papeleta de conciliación previa el 17/09/2014 se celebró el acto con el resultado de sin avenencia .

Fundamentos

PRIMERO.-La actora plantea la existencia de causa de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50 del ET al entender que la modificación de condiciones de trabajo efectuada por la empresa redunda en menoscabo de su formación profesional y en trato vejatorio redundando también en menoscabo de su dignidad. Alega que era secretaria de dirección que su formación es de licencia en Derecho que obtuvo en 2005 realizando diversos masters y que comunicó a la empresa su deseo de ocupar un puesto en la dirección de recursos humanos y de relaciones laborales sin que su petición haya resultado aceptada. Añade que sus funciones no son las mismas y que su trabajo es en portería, siendo secretaria de dirección.

Alega en todo caso que el nuevo régimen de trabajo a turnos dificulta el tratamiento de su enfermedad y le perjudica por lo que solicita subsidiariamente la extinción de su contrato al amparo del artículo 41 del ET .

SEGUNDO.-La representación letrada de la empresa alega caducidad de la acción de extinción vía artículo 41 del ET , añade que siguió el procedimiento establecido, que la actora no impugno la modificación, que se dan la causas organizativas para la modificación ya que como reconoce la actora su puesto anterior había perdido contenido, que la categoría de la actora siempre fue de administrativa como el actual y las funciones son semejantes a las anteriores, que su puesto es compatible con su estado de salud conforme acredita el servicio de prevención ajeno, que no existen condiciones laborales que puedan menoscabar su dignidad en su nuevo puesto de recepción, atendiendo visitas y atendiendo al teléfono así como realizando tareas administrativas y que no perjudican ni su dignidad profesional ni su formación profesional teniendo en cuenta además la reforma operada en 2012 que suprime la referencia a esta última causa .

Alega la actora que las vías de reacción del trabajador frente a la decisión unilateral de modificación de las condiciones de trabajo, son, la auto extinción por causar perjuicios con derecho a la indemnización del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de nueve mensualidades o la extinción artículo 50 del ET por causarle menoscabo profesional o atentar a su dignidad, con derecho a una extinción de 45 días de salario por año de servicio y con el máximo de 42 mensualidades, no son incompatibles entre sí de manera que, solicita la extinción del artículo 41, en caso de fracaso de la extinción artículo 50 del ET , y que su acción no ha caducado.

TERCERO.-En primer lugar se ha de resolver sobre la excepción alegada de caducidad de la acción de extinción articulo 41 ET por haber transcurrido el plazo de los 20 días desde la notificación de la decisión y en este sentido, no existe unanimidad de la doctrina al respecto.

Normativa de aplicación

Frente a la decisión de modificación sustancialde condiciones llevada a cabo por el empresario, el trabajador puede adoptar cuatro posturas distintas:

1ª Aceptar la modificación.

2ª Recurrirla ante los órganos de la jurisdicción social.

3ª Rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 9 meses, si resulta perjudicado por la modificación sustancial.

4ª Solicitar la extinción del contrato ante la jurisdicción social, cuando las modificaciones sustanciales se lleven a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41ET (RCL 1995, 997)y redunden en menoscabo de su dignidad.

Si el trabajador opta por aceptar la modificación sustancial, ésta será efectiva en la fecha fijada en la notificación y tendrá el alcance establecido en la decisión empresarial y, si opta por impugnarla, deberá acudir a los órganos jurisdiccionales del orden social. En este supuesto, si la modificación sustancialtiene carácter individual será el trabajador afectado por la medida el que inicie el procedimiento, y si se trata de modificaciones sustancialesde carácter colectivo, será la representación de los trabajadores la que puede reclamar en conflicto colectivo, y ello, sin perjuicio de que el trabajador accione de forma individual ante la jurisdicción social, si bien la interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

Estas dos posibles reacciones del trabajador, son fácilmente deducibles del contenido del tercer párrafo del art. 41.3 del ET , conforme al cual «sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación... el trabajador que... se encuentre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social...» .

Es este mismo precepto el que da cobertura legal a la tercera de las reacciones del trabajador. Efectivamente, el párrafo segundo del art. 41.3 dice: «en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultare perjudicado por la modificación sustancialtendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses» .

Por su parte, el cuarto de los posicionamientos que el trabajador puede adoptar ante la decisión modificativa del empresario, no tiene amparo en el Art. 41 del ET , sino que viene regulado en el art. 50.1.a) de la norma estatutaria, precepto según el cual, será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato de trabajo, «las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador» .

Pues bien, estos dos últimos preceptos citados - arts. 41.3. párrafo segundo , y 50.1.a) del ET -, han variado su redacción como consecuencia de la entrada en vigor de el Real Decreto-ley 3/2012,de 10 de febrero (RCL 2012, 147, 181), en el primer caso, y de la Ley 3/2012 (RCL 2012,945)en el segundo.

El artículo 41.3 párrafo segundo del ET (RCL 1995 , 997) , permite al trabajador perjudicado por una modificación sustancial de condiciones de trabajo, rescindir su contrato con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de nueve mensualidades. A esta norma , reguladora en principio de las modificaciones de carácter individual, se remite también el art. 41.4 del estatuto en el caso de que las modificaciones sean de carácter colectivo.

De este modo, el precepto atribuye al trabajador una facultad que solo a él corresponde ejercitar, pero para cuyo éxito deben concurrir tres requisitos esenciales como son: que la modificación llevada a cabo sea una modificación sustancial; que afecte a las materias señaladas en la norma; y que el trabajador resulte perjudicado por la decisión empresarial.

Ante este planteamiento surgen, entre otras, las siguientes cuestiones conforme determina Miguel Azagra Solanoen su artículo' Modificación sustancial de condiciones de trabajo y extinción Revista Aranzadi Doctrinal num. 8/2013:

' ¿ Qué plazo tiene el trabajador para ejercitar su opción de rescisión contractual?En relación a esta cuestión han surgido opiniones discrepantes que es preciso analizar, pero para ello debemos partir de las diversas situaciones en las que puede encontrarse el trabajador que ha visto modificadas sus condiciones laborales. Como he tenido ocasión de exponer anteriormente, ante la decisión modificativa adoptada por el empresario el trabajador puede, entre otras opciones, impugnarla o puede rescindir su contrato. Ahora bien, siendo cierto que no es necesario que para solicitar la rescisión contractual deba accionarse antes contra la modificación, no lo es menos que el trabajador puede recurrir la decisión de modificación de condiciones y, solo cuando tal reclamación sea resuelta, decidir si rescinde la relación de trabajo existente con su empleador. Si el trabajador impugna judicialmente la decisión empresarial, el art. 138.7 de la LRJS(RCL2011, 1845)se encarga de establecer que la sentencia que declare justificada la decisión empresarial «reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días». Así pues, en estos supuestos, el trabajador dispondrá de quince días para actualizar el derecho a rescindir su contrato, plazo a partir del cual no podrá ejercitarlo debiendo mantener su relación de trabajo con las nuevas condiciones laborales declaradas justificadas en sede judicial.

La cuestión más problemática surge cuando el trabajador decide no recurrir, por injustificada o nula, la modificación llevada a cabo por el empresario, es decir, acepta la variación de condiciones laborales, pese a lo cual, considera que el nuevo marco laboral le ocasiona un perjuicio y decide rescindir la relación de trabajo. En este contexto, ¿qué plazo tiene para ello?. El art. 41.3 nada dice al respecto y no señala plazo expreso alguno para que un trabajador que resulta perjudicado por una modificación sustancialde sus condiciones de trabajo pueda ejercitar la opción rescisoria que le confiere la norma.

Tres son las posturas mantenidas a este respecto: la primera es la que sostiene que el plazo para el ejercicio de la opción es el de 20 días establecido en el art. 59.4 del ET . El razonamiento empleado para defender este posicionamiento es el que afirma que el plazo de caducidad de 20 días, establecido en la ley procesal laboral para el ejercicio de las demandas individuales impugnatorias de la decisión empresarial, es el que debe establecerse como límite para ejercitar la opción rescisoria, pues en el art. 41.3 se condiciona la impugnación de la medida modificativa al hecho de que el trabajador no hubiera optado por la rescisión, motivo por el cual el plazo para rescindir no puede sobrepasar los 20 días.

La segunda postura, es la que se decanta por considerar que el plazo para la adopción de la decisión no puede sobrepasar los 15 días. El razonamiento es el siguiente: si el empresario debe notificar la decisión de modificación con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad, el trabajador debe ejercitar su opción por la rescisión indemnizada en ese plazo, transcurrido el cual se entiende que renuncia a ella optando tácitamente por la continuidad de la relación laboral, sin que resulte aplicable en tal supuesto el plazo de 20 días del Art. 59.4, que hace referencia a las acciones para impugnar la decisión empresarial.

La tercera postura, a mi entender la correcta, es la que considera que la rescisión de un contrato laboral como consecuencia de una modificación sustancialde las condiciones de trabajo que cause perjuicio al trabajador afectado, no está sujeta a plazo de caducidad de 20 días hábiles previsto en el art. 59.4 del ET y en el art. 138 de la LRJS , sino al plazo general de caducidad al que hace referencia el art. 59.1 de la norma estatutaria. El plazo de caducidad del art. 59.4 del ET hace referencia a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancialde condiciones de trabajo, y el ejercicio de la acción rescisoria no puede entenderse comprendida en aquel tipo de reclamaciones, con lo que el plazo aplicable es el un año'

Esta tesis es la que entiende acertada esta juzgadora que es conforme con la doctrina del TSJ del País Vasco Sentencia núm. 2366/2011 de 4 octubre . AS 20122519que determina:

' La sentencia ha aplicado con toda corrección los preceptos jurídicos que sostienen el recurso, de acuerdo con la interpretación que de los mismos efectúa esta Sala en sentencias de 9 de noviembre de 2010 ( JUR 2011, 132704 ) , rec.2105/10 , y de 27 de octubre de 2009 ( JUR 2010, 405453 ) ,rec. 2350/09

En esta segunda afirmábamos que si bien la impugnación del traslado está sujeta a un brevísimo plazo, de veinte días desde la fecha en que se notifica aquélla al trabajador ( art. 59.4ET ), no cabe extender ese plazoal ejercicio de la acción de extinción contractual indemnizada, ofreciendo para ello varias razones que a continuación reproducimos:' La primera y principal, por la misma literalidad del art. 59.4ET , que al fijar ese plazolo vincula a 'las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo'. Hemos subrayado la palabra clave, ya que pone de relieve que contrae su alcance a la acción que el trabajador ejercita impugnando la decisión empresarial, pero no a aquélla en la que no impugna esa decisión sino otra que, aunque vinculada a la anterior, es diferente: la de no aceptar la extinción indemnizada solicitada por el trabajador. Extinción indemnizada que es, como hemos visto, un efecto propio de esa decisión empresarial (aunque no de todas, pues se reserva a los casos en que atañe a materias de jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos y perjudica al trabajador afectado). Si la voluntad del legislador hubiera sido abarcar a todas las acciones que puede ejercitar el trabajador a consecuencia de la decisión empresarial, la redacción habría sido otra ('las acciones derivadas de las decisiones empresariales...'), análoga a la que se utiliza en el apartado 1 del mismo precepto cuando menciona 'las acciones derivadas del contrato de trabajo...'.

Por otra parte, esa misma expresión del apartado 4 se utiliza en el 3, cuando se refiere a la acción 'contra el despido o resolución de contratos temporales...', que nadie cuestiona que únicamente alcanza a la acción impugnatoria de la decisión extintiva y no a la que pueda interponerse en reclamación de determinados efectos económicos asociados a la misma (por ejemplo, exigiendo el pago de la indemnización prevista).

La segunda, porque como ya lo sentó el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de diciembre de 1999 ( RJ 2000, 1426 ) (RCUD 719/1999 ), la facultad extintiva que tiene el trabajador está condicionada a que la decisión empresarial se acepte por el afectado o se ratifique judicialmente tras la impugnación de éste. Bien se ve que, en este segundo supuesto, resultaría imposible de cumplir el plazo de veinte días y ello resulta incompatible con el derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión, dado que si aceptara la extinción, no podría impugnarla judicialmente, y si reclamase contra ésta, quedaría privado del derecho a la extinción indemnizada.

Estamos, además, en una materia que por afectar a ese derecho fundamental, no cabe realizar interpretaciones extensivas de las normas restrictivas del acceso a la tutela judicial.

La tercera, de índole sistemática, porque la Ley de Procedimiento Laboral revela que el plazode caducidad de veinte días queda reservado a la acción propia de la modalidad procesal regulada en su art. 138 , que desde luego no engloba la acción declarativa del derecho a la extinción indemnizada que contemplan los arts. 40.1 y 41.3ET , incluso para beneficio de la hoy recurrente, ya que gracias a ello podemos entrar a resolver su recurso, dado que en esa modalidad las sentencias de los Juzgados son irrecurribles.

La última, en fin, estriba en que la no aplicación de ese plazode caducidad lleva consigo que el ejercicio de la acción quede sujeto al plazogeneral de prescripción previsto en el art. 59.2ET , que es el de un año a contar desde que pudo ejercitarse, en regla que igualmente resulta aplicable para los casos en que nuestro ordenamiento faculta al trabajador a extinguir indemnizadamente el contrato de trabajo por incumplimiento empresarial grave ( art. 50ET ), no apreciándose razón alguna para una diferencia de trato, máxime cuando esa decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo puede generar también derecho a la extinción indemnizada de mayor cuantía prevista en el art. 50.1.a)ET , tal y como se contempla de forma expresa en el art. 41.3ET .'.

En este sentido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, zanja la cuestión resolviendo un supuesto de rescisión contractual a instancias del trabajador como consecuencia de una movilidad geográfica, establece una doctrina perfectamente extrapolable a los supuestos de extinción regulados en el art. 41.3 del ET .

Según se desprende de la mencionada sentencia, la acción de impugnación y la de rescisión son acciones distintas, sus pretensiones tienen un objeto diferente, siendo distintos los tiempos de ejercicio. La primera, la que trata de impedir la modificación de condiciones, es de naturaleza obviamente urgente, por eso ha de ejercitarse en el plazo de 20 días y además, como dice el número 6 del artículo 138LRJS , frente a la decisión del Juzgado de instancia no existe recurso. Pero la pretensión del trabajador consistente en el ejercicio de la acción de resolución del contrato prevista en el artículo 41.3 del ET tiene una naturaleza y un objeto bien diferente que realmente no se proyecta sobre la propia decisión empresarial de modificación de condiciones para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida de 20 días por año de antigüedad y un límite máximo de nueve mensualidades. STS 29/10/2012 (RJ 2012, 10719) (Rcud. Nº 3851/2011 ).

De ello se deduce que si esa acción de resolución del contrato, aunque traiga causa de una decisión del empleador, tiene distinta naturaleza que la de la propia impugnación de la modificación, su ejercicio no puede encuadrarse en la modalidad procesal específica prevista en el artículo 138.1LRJS y por ello en absoluto estará sujeta al plazo de caducidad de 20 días.

Consiguientemente no cabe apreciar la excepción de caducidad alegada por la representación letrada de la empresa, desestimándose la misma ya que la acción se ejercitó dentro del plazo del año siguiente a la notificación de la decisión.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto debemos en primer lugar entrar a conocer de la extinción solicitada con carácter principal en virtud de lo establecido en el artículo 50 del ET .

El art. 50.1.a) del ET ha sido modificado por el art. 12.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio (RCL 2012 , 945) y, conforme al mismo, será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato «a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador» . Con anterioridad a esta redacción se consideraba justa causa para la solicitud por el trabajador de la extinción de su contrato, las modificaciones sustancialesen las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

Así pues, la nueva regulación suprime la referencia a la «formación profesional», y añade una exigencia para el acceso a la extinción indemnizada del contrato como es, que las modificaciones se lleven a cabo sin respetar las previsiones del art. 41 del ET , lo que de hecho reduce sustancialmente el alcance de la causa resolutoria. De este modo, la existencia de un perjuicio en la formación profesional no será motivo suficiente para que el trabajador pueda instar la vía extintiva prevista en el artículo 50.1.a) del ET , siendo necesario que la decisión modificativa empresarial no respete las previsiones del art. 41 y que, a su vez, redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador.

En lo atinente a las exigencias del precepto para que el trabajador pueda extinguir su contrato por tales causas, estas pueden enunciarse del siguiente modo:

En primer lugar, es preciso que el empresario haya adoptado una decisión de modificación sustancialde condiciones de trabajo, debiendo desterrarse como base para la solicitud las simples modificacionesaccidentales que conforman manifestaciones del poder de dirección y del ejercicio del ius variandi del empresario; en el presente supuesto no se discute que la modificación es sustancial.

En segundo lugar, es preciso que la modificación se lleve a cabo sin respetar las previsiones del art. 41 del ET , debiendo aclararse que para que en el proceso de resolución contractual al amparo del art. 50, se considere que una modificación es contraria al artículo 41 del Estatuto, no es preciso que se haya declarado así previamente en una sentencia judicial, por lo que podrá pedirse la resolución por esta vía del art. 50sin necesidad de haber impugnado la modificación sustancialpor la vía del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, siendo en el proceso relativo a la resolución contractual donde habrá de valorarse si el artículo 41 se ha incumplido en sus aspectos sustancialeso formales

Y en tercer lugar, es necesario que la modificación redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador que ejercita la acción, lo que es tanto como exigir la concurrencia de un perjuicio especialmente cualificado y grave al afectar a un derecho básico como es la dignidad. STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25/04/2013 (JUR 2013, 202024) (Rc. Nº 667/2013).

En el presente supuesto la empresa ha seguido el procedimiento legalmente establecido en el artículo 41 del ET , sin que la parte actora haya impugnado tal procedimiento ni discutido en el presente proceso que tal procedimiento no era el adecuado, por otro lado en la presente Litis no puede tenerse en cuenta el supuesto menoscabo en la formación profesional de la trabajadora, ya que a la fecha de la modificación operada la causa de extinción en él apoyada había dejado de estar vigente en virtud de la reforma legal opera por la Ley 3/2012, de 6 de julio, por consiguiente aun cuando se hubiera acreditado perjuicio o menoscabo para la formación profesional de la trabajadora, que no es el caso, la extinción articulo 50 ET solicitada por esta causa no procede.

Por último por menoscabo a la dignidad del trabajador se ha entendido históricamente el atentado contra el respeto debido a su honorabilidad, medida con un criterio social objetivo ( STS 29/01/1988 [RJ 1988, 72] ), y se ha apreciado en aquellos casos en los que es objeto de un trato discriminatorio o humillante. Así, la dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiendo ser situado por causa de la modificación en una posición tal que provoque un menoscabo en ese respeto. La dignidad puede ser afectada cuando a un trabajador se le atribuyan unas funciones en un contexto en el cual, a pesar de la licitud y dignidad originarias de las funciones encomendadas, la finalidad buscada o el efecto producido sea, por el contexto en que se produce tal atribución, el de reducir la consideración que ese trabajador puede tener ante sí mismo y ante los demás, de manera que muy por encima de la lógica productiva que el cambio funcional comporte, lo esencial sea la degradación o humillación del trabajador STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25/04/2013 (JUR 2013, 202024) (Rc. Nº 667/2013).

Y en el presente supuesto no se ha acreditado en modo alguno atentado alguno contra su dignidad, no solo porque su categoría profesional sigue siendo la misma, sino porque tanto las condiciones como los cometidos asignados a la trabajadora son los propios de tal categoría profesional, los cometidos( atender al público, al teléfono y trabajo administrativos de oficina) no son impropios ni degradantes, el lugar de trabajo es apropiado, siendo la recepción de la empresa dotada con todos los elementos necesarios para su desempeño laboral y las condiciones del mismo no contrarían tampoco sus especiales condiciones de salud, siendo un puesto además compartido con otra trabajadora de la empresa a turnos de su mismo nivel y por supuesto de su misma dignidad profesional.

Por lo anterior no procede la extinción solicitada en virtud del artículo 50 del ET porque no se dan ninguno de los requisitos establecidos para ello, habiendo seguido la empresa el procedimiento legalmente establecido en la modificación sustancial y sin quebrantar su derecho a la dignidad.

QUINTO.-Con relación a la petición subsidiaria, la actora pudo solicitar tal extinción ante la empresa sin necesidad de solicitar la misma ante este juzgado, no obstante y dado que la empresa en el acto del juicio oral alega caducidad de la acción para solicita la extinción de la relación laboral en virtud de lo establecido en el artículo 41 del ET y dado que la trabajadora alega que la modificación le perjudica procede entrar a conocer de dicha solicitud de resolución contractual porque puede suceder que el empleador, en la consideración de que la modificación no ocasiona al trabajador perjuicio alguno, decida no abonar la indemnización a que se refiere el art. 41.3 ET . A estos supuestos hace referencia de forma tangencial el TS cuando reconoce que la facultad de rescisión contractual por modificación de las concretas condiciones esenciales de trabajo se halla condicionada a la existencia de perjuicios para el trabajador, lo que determina que si no se dan por concurrentes aquéllos, no pueda tener viabilidad dicha rescisión, haciendo precisa la reclamación judicial correspondiente por parte del trabajador. STS 18/03/1996 (RJ1996, 2082).

Por otro lado el perjuicio ocasionado por la modificación operada, salvo que sea notoria, debe alegarse y probarse, de suerte que la indemnización prevista en el Art. 41.3, para el caso de que el trabajador opte por la rescisión, no opera automáticamente sino que es menester que la decisión modificativa le haya ocasionado algún perjuicio que no cabe presumir sino que hay que acreditar. La existencia de perjuicios que han de ser reales, constatables y de significativa entidad, no se presume por la Ley sino que ha de acreditarse por quien insta la extinción del contrato, como así resulta de un modo nítido no sólo de la lectura del precepto sino también de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo STS 18/03/1996 (RJ 1996, 2082).

En el presente supuesto la actora tenía un horario y jornada continuada con entrada a las 8.30 y salida a las 16.30, mientras el actual es a turnos de 6 a 14 y de 14 a 22, y en este caso lo cierto es que el nuevo régimen de trabajo a turnos y el horario perjudica a la actora ya que sus especiales condiciones físicas hacen necesario la ingesta de la medicación con anterioridad a acudir al trabajo por lo que debería levantarse a una hora muy temprana para controlar los efectos de sus dolencias, de la misma manera que el cambio de turno dificulta y hace más onerosa la prestación laboral al variar el horario de la ingesta de la medicación y el descanso nocturno, por lo que esta juzgadora entiende en el presente supuesto que procede el reconocimiento del derecho de la trabajadora a extinguir la relación laboral con el derecho a la indemnización prevista en el artículo 41.3 del ET es decir 20 días año con el tope de 9 mensualidades.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. ª Gloria contra Sapa Placencia Holding S.L. Sapa Placencia S.L., Sociedad anónima de la Armas S.A., Centro de excelencia PID RD S.A. y Sapa operaciones S.L, declarando el derecho a de la actora a extinguir su contrato de trabajo en la fecha de la presente sentencia en virtud de lo preceptuado en el articulo41.3 del ET con el abono de la indemnización legal de veinte días año que se cuantifica en 29.736 euros

Notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta nº ES 5500 4935 6992 000500 1274del Banco Santander, indicando en el concepto 1852 0000 65 0715 14, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS. Asimismo deberá ingresar la cantidad de 300 euros en la cuenta 1852 0000 34 0715 14del Banco Santander, bajo la denominación ' Social-Suplicación ', presentando en Secretaría al tiempo de interponer el recurso.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

Iltma. Sra. Dª MARIA LUISA PERICAS SALAZAR, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián.