Sentencia Social Nº 10/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 486/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0037878

Procedimiento Recurso de Suplicación 486/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 820/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 10/16-FG

Ilmos. Sres.

D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 486/2015, formalizado por el Letrado D. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA, en nombre y representación de Dña. Serafina , contra la sentencia de fecha 12/03/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 820/2013, seguidos a instancia de Dña. Serafina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Dª Serafina , nacida el NUM000 /1957, con DNI nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual la de Dependienta, que desempeñó para la empresa 'Gestión y Compra, S.A.' hasta el 10/09/2008, habiendo venido percibiendo desde entonces prestación por desempleo y subsidio para mayores de 52 años.

(Pag. 16 de 66 del expediente administrativo).

SEGUNDO.- El 18/02/2013, la actora formuló ante el INSS solicitud de Incapacidad Permanente, habiéndose incoado expediente nº NUM003 , en el que se emitió Informe Médico de Síntesis el 27/02/2013, con el siguiente JUICIO DIAGNÓSTICO Y VALORACIÓN:

'Poliartromialgias de larga evolución. FM diag en 2000.

Artrosis primaria en manos.

Trocanteritis bilateral.

P.E.H. calcificada (hombro izdo.)

Lumbalgias/cervicalgias crónicas.

T. depresivo recurrente asociado.

En la exploración del APARATO LOCOMOTOR, se dejó constancia de la existencia de múltiples puntos de FM positivos.

En las CONCLUSIONES del IMS se indicó:

'Sd. Álgico crónico sin soporte estructural anatómico significativo que permita establecer algún grado de incapacidad con carácter permanente'.

(Pags. 30 y 31 del expediente adm.)

TERCERO.- En base a dicho cuadro clínico residual se emitió Dictamen Propuesta por el EVI el 15/03/2013, proponiendo a la D. P. del INSS la no calificación de la actora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La D. P. del INSS aceptó íntegramente dicho dictamen-propuesta elevándolo a definitivo el 19/03/13, habiendo dictado Resolución el 20/03/2013 denegando a la actora la prestación de Incapacidad Permanente, 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social ....'.

(Pags. 24 y 11 del Expte adm.)

CUARTO.- Contra la Resolución denegatoria del INSS, se interpuso Reclamación Previa por la actora el 16/05/13, habiendo sido desestimada expresamente el 27/05/2013.

(Pags. 51 y 49 del Expte adm.)

QUINTO.- A la actora le fue reconocido el 23/11/2010, por el EVO nº 1 del Centro Base nº 6 de la Comunidad de Madrid, un grado de limitación de la actividad global del 33% por presentar:

1º DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR por SÍNDROME ALGICO de Etiología NO FILIADA.

2º TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO ADAPTATIVO de Etiología PSICOGENA.

(Pag. 23 del expediente adm.)

El 26/05/2014 se le reconoció por el EVO nº 1 del Centro Base nº 6 de la Comunidad de Madrid, un grado de limitación de la actividad global del 40% por presentar:

1º DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR por SÍNDROME ALGICO de Etiología NO FILIADA.

2º TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD por TRASTORNO ADAPTATIVO de Etiología PSICOGENA.

(Doc. nº 15 del ramo de prueba de la demandante)

SEXTO.- En la fecha del hecho causante de la prestación solicitada por la actora, 15/03/2013, sus padecimientos y limitaciones eran las siguientes:

- Poliartromialgias de larga evolución. FM diagnosticada en 2000, de intensidad moderada - 11 o más de los 18 puntos positivos-.

- Deformidad artrósica en los dedos de ambas manos. No flexión de la articulación interfalángica distal de 4º dedo bilateral, con pinza normal. Puño incompleto por falta de flexión completa de los dedos 4º derecho e izquierdo.

- P.E.H. calcificada (hombro izdo.), presentando movilidad conservada en ambos hombros en los movimientos de flexión, extensión, abducción, adducción, rotación interna y externa.

- Lumbalgias/cervicalgias crónicas. (En RM de Columna Lumbosacra de 08/04/2013, consta 'Leve pinzamiento y protrusión posterior del disco intervertebral de L4-L5, con abombamiento de los discos L2-L3, L3-L4 y L4-L5, sin que se produzca compromiso significativo del calibre del canal asociado objetivable en el plano axial. El resto de los discos y platillos vertebrales adyacentes muestran una morfología dentro de la normalidad, sin protrusiones ni hernias discales de carácter significativo. El diámetro del canal medular es adecuado en todos sus segmentos.) (Pág. 61 del expediente adm.)

- Coxalgia bilateral más intensa en cadera derecha, si bien presenta marcha estable e independiente, con apoyo monopodal derecho e izquierdo inestable por dolor en ambas caderas, realizando puntillas y talones.

- T. depresivo recurrente asociado, con pensamientos de impotencia y frustración y sentimientos de desesperanza, falta de ilusión y desgana.

La patología descrita condiciona una limitación, para realizar esfuerzos físicos intensos de forma puntual o moderados de forma mantenida, de tipo repetitivo y que requieran el mantenimiento de posturas de forma prolongada sin que pueda reposar o cambiar de posición, así como para intensas sobrecargas manuales.

(Informe Médico Forense, en relación con informes obrantes a las páginas 59 a 65 del expediente adm.)

SÉPTIMO.- En el supuesto de que fuera estimada la demanda, la base reguladora aplicable a la I.P. Absoluta o Total ascendería a 528,47 ?/mes, teniendo en cuenta las bases de cotización del periodo Febrero 2005 a Enero 2013 ambos inclusive, y la fecha de efectos sería la del 15/03/2013, si bien existiría incompatibilidad con las prestaciones o subsidio por desempleo percibido por la actora.

La base reguladora aplicable a la I.P. Parcial, dado que la demandante no estuvo en situación de IT previa, sería el cociente de dividir la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior a la solicitud de la prestación (es decir Febrero de 2013), entre 30; y en todo caso ascendería a 17,75 ?/día (IPREM)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Serafina , contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución de la D. P. del INSS de 20/03/13, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Serafina , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/05/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/01/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.- Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al primero de los ordinales a adicionar, interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: '- Poliatromialgias de larga evolución. FM diagnosticada en 2000, de intensidad moderada - 11 o más de los 18 puntos positivos. Durante los períodos de agudización la FM puede resultar incapacitante. El tratamiento es paliativo y fundamentalmente analgésico.

- Cuadro de dolor crónico muscoloesquelético generalizado.

- Osteoporosis y Osteopenia importante con el riesgo de fractura del cuello de fémur que esta situación conlleva

- Síndrome de piernas inquietas.

- Acatasia.

- Artrosis en columna.

- Problemas en diferentes regiones locomotoras (miembros superiores, columna lumbar, cervicalgia, periartritis escapulo humeral, trocanteritis crónica, etc.) que provocan múltiples artralgias continuadas y dolor generalizado en hombros, manos (IFD, IFP por rizartrosis), rodillas (derrame articular), dolores lumbares y cervicales por deformidad en dichos niveles, así como ánimo deprimido en tratamiento desde hace años con aumento del cansancio, ansiedad relacionada con su estado físico y sensación de alteración del equilibrio con frecuentes caídas.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 30 a 47, 120, 121 y 141.

Se accede a modificar el párrafo en el que recoge las lesiones articulares a nivel coxis, pues la juez de instancia recoge en el ordinal que se ha basado en el informe del Médico Forense y en este informe figura que las lesiones en estas articulaciones cursan con ' osteoporosis importante con riesgo de fractura del cuello del fémur que esta situación conlleva', pero no al resto de padecimientos, pues la fibromialgia ya se recoge en el primer párrafo donde dice '...FM diagnosticada en 2000...'y las demás lesiones las basa en informes médicos que han sido tenidos en cuenta y apreciados por la sentencia que se recurre, valorándolos en consonancia con el resto de los datos de esta índole que obran en autos, siendo doctrina reiterada de Suplicación que en este recurso extraordinario, solo de manera excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultada de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida únicamente para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que delaten y evidencien un error manifiesto sufrido por el Juez a quo en la apreciación de la prueba.

En cuanto al otro ordinal cuarto, que pretende el recurrente incorporar con el siguiente tenor literal: 'El Convenio Colectivo aplicable a la actora es el del Comercio del Mueble. Según el mismo, la profesión de Dependienta/Vendedora que realizaba la actora consistía en realizar ventas con conocimientos prácticos de los artículos de mobiliario y decoración en general, en forma que pueda orientar al público del uso a que se destine, novedades, etc. Deberá cuidar del recuento de mercancías para solicitar su reposición en tiempo oportuno y de exhibición en escaparates y vitrinas, poseyendo, además, los conocimientos elementales de cálculo mercantil que son necesarios para efectuar las ventas. Asimismo, y a los efectos de hacer efectiva y favorable la venta, en el sentido de orientar y comprobar la posibilidad de ubicación del mobiliario en los respectivos domicilios de los clientes, este trabajador podrá trasladarse en horas de trabajo a dichos domicilios y efectuar las acciones oportunas, tales como medidas, consejos, etc.', lo basa en el convenio colectivo.

No puede prosperar esta pretensión, pues lo basa en una norma cuyo contenido no puede tener acceso al relato fáctico, sin perjuicio de las alegaciones que se puedan realizar en los motivos formulados al amparo del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene a denunciar la infracción de los apartado b ) y c) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y el criterio sostenido por diversos Tribunales Superiores de Justicia, por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

La actora es dependienta y padece '- Poliartromialgias de larga evolución. FM diagnosticada en 2000, de intensidad moderada - 11 o más de los 18 puntos positivos-.

- Deformidad artrósica en los dedos de ambas manos. No flexión de la articulación interfalángica distal de 4º dedo bilateral, con pinza normal. Puño incompleto por falta de flexión completa de los dedos 4º derecho e izquierdo.

- P.E.H. calcificada (hombro izdo.), presentando movilidad conservada en ambos hombros en los movimientos de flexión, extensión, abducción, adducción, rotación interna y externa.

- Lumbalgias/cervicalgias crónicas. (En RM de Columna Lumbosacra de 08/04/2013, consta 'Leve pinzamiento y protrusión posterior del disco intervertebral de L4-L5, con abombamiento de los discos L2-L3, L3-L4 y L4-L5, sin que se produzca compromiso significativo del calibre del canal asociado objetivable en el plano axial. El resto de los discos y platillos vertebrales adyacentes muestran una morfología dentro de la normalidad, sin protrusiones ni hernias discales de carácter significativo. El diámetro del canal medular es adecuado en todos sus segmentos.) (Pág. 61 del expediente adm.)

- Coxalgia bilateral más intensa en cadera derecha, si bien presenta marcha estable e independiente, con apoyo monopodal derecho e izquierdo inestable por dolor en ambas caderas, realizando puntillas y talones. Cursa con osteoporosis importante con riesgo de fractura del cuello del fémur que esta situación conlleva.

- T. depresivo recurrente asociado, con pensamientos de impotencia y frustración y sentimientos de desesperanza, falta de ilusión y desgana.',lo que le ocasiona los siguientes menoscabos funcionales: ' La patología descrita condiciona una limitación, para realizar esfuerzos físicos intensos de forma puntual o moderados de forma mantenida, de tipo repetitivo y que requieran el mantenimiento de posturas de forma prolongada sin que pueda reposar o cambiar de posición, así como para intensas sobrecargas manuales.', por lo que entendemos que no estaría impedida para desarrollar las tareas propias de su profesión de dependienta que no exige la realización de esfuerzos intensos ni moderados ni la exigencia de intensas sobrecargas manuales y le permiten la alternancia postural, lo que lleva consigo que debamos desestimar el recurso y que confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Serafina , frente a la sentencia de 12 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid , dictada en los autos 820/2013, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0486-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.