Sentencia SOCIAL Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2019 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 20010/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 34 4 2019 0000018
Modelo: N02700
CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000015 /2019
Procedimiento origen: /
DEMANDANTE/S D/ña: CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF)
ABOGADO/A: CELESTINO JESUS PEREZ MIRON
PROCURADOR/A:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION000 ( DIRECCION001 )
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 10/19
En OVIEDO, a quince de julio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE
PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, el
procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000015/2019, siendo Magistrado-Ponente la Iltma. Sra. Dª MARIA
PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ
EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente
SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El Sindicato CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO contra DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, hacía alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizaba con la súplica de que, tras su legal tramitación se dicte sentencia en la que se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda.



SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado con el resultado que obra en las actuaciones .



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El organismo autónomo DIRECCION000 de Asturias ( DIRECCION001 ), dependiente de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Gobierno del Principado de Asturias, gestiona las residencias y centros polivalentes de recursos para personas mayores en todo el territorio de la Comunidad Autónoma. El personal laboral a su servicio rige sus relaciones por el V Convenio Colectivo para el Personal Laboral para la Administración del Principado de Asturias publicado en el BOPA de 26 de Agosto de 2005, cuya vigencia se encuentra actualmente prorrogada.



SEGUNDO.- En fecha 11 de Abril de 2013 la Administración del Principado de Asturias y las Organizaciones Sindicales CC.OO, UGT, CEMSATSE, SAIF y CSIF, representadas en la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias, suscribieron el Acuerdo alcanzado en dicha Mesa en materia de horario, vacaciones, permisos y régimen de ausencias de sus empleados públicos, el cual fue ratificado por el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias el 30 de Abril de aquél año y publicado en el BOPA del siguiente 3 de Mayo.

En la cláusula Primera apartados 2 y 3 de dicho Acuerdo se establece, con las matizaciones en ellos especificadas, que las disposiciones del mismo serán de aplicación a los siguientes colectivos: al personal funcionario al servicio de la Administración del Principado de Asturias y de sus organismos y entes públicos incluido el personal funcionario docente al servicio de la Administración del Principado que no presten sus servicios en centros educativos vinculados al calendario escolar; al personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia del Principado únicamente en cuanto al régimen de disfrute y concesión de vacaciones y permisos y la cláusula reguladora de la justificación de ausencias; al personal funcionario docente al servicio de la Administración del Principado que presten sus servicios en centros educativos vinculados al calendario escolar; al personal estatutario y funcionario que preste servicios en los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud del Principado de Asturias (salvo la cláusula segunda); al personal laboral incluido en el ámbito de aplicación de los convenios colectivos del Hospital General de Asturias, del Hospital Monte Naranco, de los Servicios de Salud Mental y del Hospital de Oriente de Asturias; al personal laboral vinculado al Servicio de Salud del Principado de Asturias mediante una relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la salud; al personal laboral incluido en el ámbito del V Convenio Colectivo de la Administración del Principado de Asturias; y al personal laboral del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias.

La Cláusula Sexta se refiere a los permisos retribuidos, señalando su apartado primero que el personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias podrá disfrutar con derecho a retribución de los permisos establecidos en el artículo 48 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.



TERCERO.- En Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 4 de Septiembre de 2018 (BOPA del día 12 de Noviembre), se aprueban las instrucciones sobre régimen de vacaciones, permisos y otros aspectos relativos a las condiciones de trabajo del personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias y de sus organismos y entes públicos.

En la Instrucción Primera apartado 2, se establece la aplicación de aquéllas al personal funcionario de la Administración del Principado de Asturias y de sus organismos y entes públicos, al personal laboral incluido en el ámbito de ampliación del V Convenio Colectivo de la Administración del Principado de Asturias, respecto de aquéllas condiciones contenidas en el Acuerdo de la Mesa General de Negociación detallado en el ordinal Segundo de esta Sentencia, y finalmente al personal funcionario al servicio de aquélla Administración respecto al régimen de disfrute y concesión de vacaciones y permisos y a la regulación del régimen de ausencias.

Dentro de la Cláusula Octava, dedicada a los permisos retribuidos, el apartado 4 se ocupa del permiso de lactancia señalando que el personal deberá elegir entre una de las modalidades previstas en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: a) una hora diaria de ausencia que podrá dividir en dos fracciones, pudiendo sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada con la misma finalidad y b) permiso retribuido acumulado en jornadas completas por el tiempo correspondiente. El punto 6 establece las reglas a tener en cuenta para la acumulación del tiempo en jornadas completas retribuidas: a) El cómputo se iniciará en la fecha de finalización del permiso por parto, adopción o acogimiento. b) Se computarán los días laborales entre la fecha de alta y el día en que el hijo cumpla 12 meses (para los trabajadores a tiempo parcial que trabajen menos días al año que el personal contratado a tiempo completo, se establecerá la parte proporcional). c) Los días resultantes se dividirán entre la jornada diaria del personal, según los casos, siete horas y treinta minutos u ocho horas, redondeando al alza las fracciones superiores a medio día con la oportuna adaptación en caso de personal contratado a tiempo parcial.



CUARTO.- Doña Marí Jose , Doña Ariadna y Doña María Antonieta , personal laboral del DIRECCION001 a tiempo parcial con jornada de lunes a viernes, solicitaron permisos de lactancia en su modalidad de disfrute acumulado, que el organismo empleador calculó conforme al número de jornadas laborales entre la finalización del permiso por parto y el día en que el menor cumpla 12 meses, resultando en los tres casos 172 días laborales que, a razón de una hora al día, suponen 172 horas de lactancia que dividió entre la jornada diaria de un trabajador a tiempo completo comparable -7,5 horas- resultando en los tres casos 22,93 días, que se redondearon a 23 días laborables.



QUINTO.- Disconforme con esa forma de cálculo, en setiembre de 2018 la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) solicitó por escrito a la Dirección General de la Función Pública, la rectificación del criterio y el reconocimiento de los días que legalmente corresponden al acumular los permisos de lactancia. Con el fin de establecer criterios uniformes en la materia, la Dirección General de la Función Pública, remitió a la gerencia del DIRECCION001 escrito fechado el 15 de octubre de 2018 acerca del permiso de lactancia y el personal contratado a tiempo parcial, que aclara y complementa las instrucciones de la Resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público de 4 de Septiembre de 2018 sobre el régimen de vacaciones, permisos y otros aspectos relativo a las condiciones de trabajo del personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias y de sus organismos y entes públicos. Copia de dicho escrito obra unida a los folios 65 y 66 del procedimiento, y su contenido se da por reproducido.



SEXTO.- El 26 de noviembre de 2018, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) presentó escrito proponiendo incluir entre los puntos a tratar por la Comisión Paritaria de Interpretación del V Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias la 'injustificada aplicación de las reglas de proporcionalidad en el DIRECCION001 respecto a permisos, licencias y acumulación de hora de lactancia'. En fecha 15 de marzo de 2019 se llevó a cabo la reunión de la Comisión Mixta Paritaria, que no se pronunció sobre ese punto por entender la Administración que el tema no era competencia de la Comisión Paritaria y debería tratarse en una comisión de seguimiento del Acuerdo sobre jornada.

SÉPTIMO.- La Central Sindical accionante (CSIF) denunció ante la Inspección de Trabajo la actuación del DIRECCION001 al efectuar el cálculo del permiso de lactancia acumulada para Marí Jose , Doña Ariadna y Doña María Antonieta , personal laboral a tiempo parcial con jornada de lunes a viernes. El 18 de enero de 2019, el organismo autónomo demandado recibió escrito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, advirtiéndole sobre la forma de cálculo en los términos señalados en los folios 46 y 47 de las actuaciones.

OCTAVO.- El presente conflicto colectivo afecta a todo el personal del organismo demandado que presta sus servicios a tiempo parcial o con reducción de jornada durante los mismos días al año que el personal a tiempo completo pero durante un número de horas inferior, y opta por disfrutar el permiso de lactancia en su modalidad acumulada.

Fundamentos

PRIMERO.- Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, es preciso señalar que los datos consignados en el precedente relato de hechos probados se obtienen de las alegaciones de las partes, que resultan corroboradas por los documentos aportados. En realidad los hechos son pacíficos, y la controversia que constituye el objeto del debate litigioso es puramente jurídica y se reduce a determinar si el cálculo del permiso de lactancia efectuado por el DIRECCION001 para el personal a tiempo parcial o con reducción de jornada que presta servicios durante todos los días del año, es ajustado a derecho.



SEGUNDO.- La Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF), interpone demanda de conflicto colectivo frente al organismo autónomo DIRECCION000 ( DIRECCION001 ) solicitando 'se declare contrario a derecho el criterio arriba expuesto seguido por la entidad demandada respecto de las acumulaciones de la hora de permiso por lactancia para el personal a jornada parcial o que se acoge a reducción de jornada, condenando al DIRECCION001 a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales que de ello se deriven, condenándola por tanto a adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el derecho de todos los trabajadores a disfrutar correctamente de los permisos de lactancia, calculándose la acumulación en base a una hora diaria independientemente de la jornada del trabajador, resarciendo a todos los trabajadores del organismo afectados que ya hubieran visto minorados sus derechos a este respecto de manera ilegítima'.

La organización sindical promotora del conflicto cuestiona el criterio del organismo demandado para calcular la acumulación del permiso de lactancia de los trabajadores a tiempo parcial o con reducción de jornada, consistente en minorar los días correspondientes, no sobre la hora de reducción de jornada por lactancia que les corresponde sino sobre media hora. Argumenta que la división de las 172 horas de lactancia de promedio a que tienen derecho entre las horas de una jornada ordinaria completa (7,5), en lugar de hacerlo entre la jornada parcial concreta de cada uno de ellos, supone una minoración injustificada y carente de respaldo legal que vulnera el principio esencial de igualdad y no discriminación respecto de los trabajadores a tiempo completo, e incluso respecto de aquellos a tiempo parcial o con reducción de jornada que optan por la hora de ausencia y no se les minora la misma en función de la jornada.

El organismo autónomo demandado se opone a las pretensiones esgrimidas de adverso alegando, en primer lugar, la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social. Sostiene que el conflicto colectivo planteado no solo afecta a los laborales, sino a todo el personal del organismo autónomo y de la propia Administración del Principado de Asturias que, prestando servicios a tiempo parcial, opte por la acumulación del permiso de lactancia, que aparece regulado en el Acuerdo de 11 de abril de 2013 de la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias, en materia de horario, vacaciones, permisos y régimen de ausencias de sus empleados públicos que a su vez, remite al Art. 48 del EBEP, interpretado por la Dirección General de la Función Pública, para el personal a tiempo parcial, funcionario o laboral, que trabaja los mismos días al año que un trabajador a tiempo completo comparable y opta por el permiso acumulado de lactancia.

En cuanto al fondo, defiende que su actuación es conforme a la normativa que concreta en: Acuerdo de 11 de abril de 2013 de la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias aplicable al personal laboral incluido en el ámbito del V Convenio Colectivo, que en este concreto punto, se remite al art.

48 f) del Estatuto Básico del Empleado Público. Y sostiene que la interpretación de dicho precepto reflejada en el informe de la Dirección General de la Función Pública fechado el 15 de octubre de 2018 no vulnera su literalidad y es respetuosa con lo dispuesto en el art. 12.4 ET.



TERCERO.- Con carácter previo, hemos de examinar y resolver la excepción de incompetencia de esta jurisdicción social alegada por la entidad demandada, entendiendo que al afectar la decisión impugnada conjuntamente a todo el personal a su servicio, el conocimiento del asunto compete al orden jurisdiccional de lo contencioso administrativo, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 3 e) de la LRJS.

La organización sindical promotora del conflicto cuestiona la forma en que el organismo autónomo calcula la acumulación de la hora de permiso por lactancia para el personal a jornada parcial o que se acoge a reducción de jornada, que trabaja los mismos días al año que un trabajador a tiempo completo.

El Acuerdo de 11 de Abril de 2013 de la Mesa General de Negociación de la Administración del Principado de Asturias, en materia de horario, vacaciones, permisos y régimen de ausencias de sus empleados públicos, cuyas disposiciones son de aplicación al personal laboral incluido en el ámbito del V Convenio Colectivo de la Administración del Principado de Asturias (cláusula primera apartados 2 y 3), se refiere a los permisos retribuidos en la cláusula sexta disponiendo su apartado primero: El personal al servicio de la Administración del Principado de Asturias podrá disfrutar con derecho a retribución de los permisos establecidos en el artículo 48 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

El artículo 48 letra f) de dicho texto legal -y posteriormente del TREBEP aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015- reconoce el permiso de lactancia y ha sido interpretado por el organismo demandado para calcular la acumulación del permiso de las trabajadoras señaladas en el hecho probado cuarto de esta resolución, en los términos descritos en dicho ordinal. La actuación del DIRECCION001 fue analizada por la Dirección General de la Función Pública, que remitió a la gerencia escrito de 15 de octubre de 2018 estableciendo criterios uniformes en la materia, que avalaban aquella interpretación.

Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto que, aunque en la presente litis se plantea el conflicto limitado al personal laboral señalado en el hecho primero del escrito rector y, más concretamente, a las trabajadoras detalladas en el ordinal cuarto del relato fáctico de esta Resolución, el pronunciamiento que se haga sobre la decisión del organismo demandado y el criterio de la Administración del Principado, tiene efectos indivisibles y afecta a todo el personal, sea laboral o funcionario, a tiempo parcial o con jornada reducida que prestando servicios los mismos días al año que un trabajador a tiempo completo, pero durante un número de horas inferior, opte por el disfrute acumulado del permiso de lactancia.

Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2017, con cita de las de 14 Octubre de 2014 y 9 de Marzo de 2015 señala a, 'que a tenor de lo dispuesto en los arts. 1 y 2 a), b) y e) e i) LRJS, los órganos judiciales de lo Social son competentes para conocer de la impugnación de las decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio.

La excepción a esta regla general se produce cuando tales decisiones afecten conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, en cuyo caso la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo ( art. 2 f) y h) y art. 3 c), d) y e) LRJS) -con la salvedad, a su vez, de la materia relativa a la prevención de riesgos laborales de competencia plena del orden social ( arts. 2 e ) y 3 b) LRJS)-.

Por ello, cuando en un supuesto de alcance colectivo, como es el presente, exista esa afectación conjunta, habrá de afirmarse que la impugnación de la decisión, acuerdo o práctica de la Administración empleadora está atribuida al orden jurisdiccional contencioso-administrativo'.

Pues bien, dado que la jurisdicción social es competente para conocer de las reclamaciones del personal laboral de las Administraciones Públicas referidas a pactos o acuerdos adoptados pero siempre que los mismos resulten ser de aplicación exclusiva al personal laboral ( Art. 2 h) de la LJS), y teniendo en cuenta que el artículo 3 e) de la misma Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone que los órganos jurisdiccionales de este orden no conocerán de los 'pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral ...', ha de acogerse la excepción de falta de jurisdicción para conocer de la pretensión deducida en el escrito rector opuesta por el organismo demandado, debiendo en consecuencia declarar que la competencia para conocer de la cuestión debatida corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del presente proceso de conflicto colectivo, interpuesta por el Sindicato CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) contra DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), dejamos imprejuzgado el fondo del asunto haciendo saber a las partes litigantes que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para el enjuiciamiento y resolución de las cuestiones planteadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, uniendo su original al Libro de Sentencias, llevando testimonio al rollo de sala.

Medios de impugnación Cabe recurso de Casación ordinaria ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación ordinaria en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, modificada por el RDL 1/2015, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones), 5 (devengo), 6 (base imponible), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentos de esta tasa: a) las personas físicas; b) las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora; c) el Ministerio Fiscal; d) la Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; e) las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. Asimismo los Sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social.

Depósito para recurrir El recurrente que no tenga condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la Seguridad Social, debe, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la realización de un depósito de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Consignación del importe de condena Si la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, el recurrente condenado que no goce de justicia debe consignar la cantidad de condena en la citada cuenta, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento del órgano judicial. Dicha consignación debe acreditarse con la preparación del recurso.

Cuando el ingreso del depósito o de la condena se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso, y el concepto, como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagoso ingresos en el mismo nº de cuenta se especificará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.