Sentencia SOCIAL Nº 10/2022, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 587/2021 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

DIRECCION000

SENTENCIA: 00010/2022

Autos: 587/21

SENTENCIA

En la ciudad de DIRECCION000, a veintiuno de enero de dos mil veintidós.

Vistos por Miguel Ángel Gómez Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000, los presentes autos seguidos con el número 587/21, sobre despido, siendo parte demandante Marí Jose, y parte demandada DIRECCION001. ( DIRECCION002), DIRECCION003. y FOGASA, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de julio de 2021 se presentó en el Decanato la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad, o, subsidiariamente, la improcedencia del despido producido, así como que se condene a las demandadas a abonar la cantidad especificada en concepto de indemnización por vulneración de derecho fundamental.

SEGUNDO.- Se señaló para los actos de conciliación y juicio, que se celebraron el día señalado. En el acto del juicio la parte actora se ratificó en su pretensión, a la que se opusieron las empresas codemandadas. Se recibió el juicio a prueba y se practicó documental, interrogatorio de parte y testifical, tras lo que informaron nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones, y se acordó la práctica de diligencia final, quedando luego los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Marí Jose ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la codemandada DIRECCION001. ( DIRECCION002), con antigüedad de 2-6-2014, categoría de Oficial de 1ª Vendedora, y un salario de 78,34 euros diarios.

Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación de Automóviles, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias.

La relación laboral se inició el citado día 2-6-2014, mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal con la citada empresa, que se convirtió en indefinido con fecha 3-12-2014.

SEGUNDO.-La demandante se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor, nacido el NUM000-2016, con efectos desde el 15-3-2017.

TERCERO.-La empresa DIRECCION002 inició un ERTE de suspensión de los contratos de trabajo, por causa de fuerza mayor, en el mes de marzo de 2020, estando afectados 24 del total de 27 trabajadores de la plantilla, según comunicó a la autoridad laboral en escrito de fecha 17-3-2020, encontrándose entre las afectadas la actora, a la que se suspendió el contrato con efectos desde el día 15-3-2020, lo que le fue comunicado por la empresa por carta fechada el día 18-3-2020. La actora se reincorporó a su puesto de trabajo el día 1-10-2020, por finalización del ERTE por fuerza mayor, según le comunicó la empresa en escrito de fecha 30-9-2020.

Con efectos desde fecha 16-11-2020, la empresa DIRECCION002 inició un nuevo ERTE por causa de fuerza mayor, de suspensión de los contratos de trabajo, que solicitó a la autoridad laboral el 17-11-2020.

CUARTO.-La empresa DIRECCION002 comunicó a la trabajadora carta de despido por causas objetivas (productivas y económicas), fechada a 16-11-2020, con efectos del día 17-11-2020.

Dicho despido fue impugnado por la trabajadora, y en sentencia de este Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 de fecha 5-3-2021, autos nº 696/20, se estimó la demanda de la Sra. Marí Jose y se declaró la nulidad del despido, condenando solidariamente a las empresas DIRECCION001. ( DIRECCION002) y DIRECCION003. a estar y pasar por esa declaración y a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 78,24 euros diarios, así como a abonarle una indemnización de 6.251 euros por vulneración de derecho fundamental.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas empresas demandadas ante el TSJA, dictando la Sala de lo Social con fecha 29-6-2021 sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda desestimar los recursos de suplicación interpuestos por las respectivas representaciones de las empresas, confirmando la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Se dan por expresamente reproducidos los hechos probados contenidos en dichas sentencias, que constan como documentos nº 1 y 2 de los aportados con la demanda.

Con fecha 13-10-2021, el TSJ de Asturias dictó auto en que se declara desierto el recurso de casación para unificación de doctrina preparado por la empresa DIRECCION001. contra la sentencia de fecha 29-6-2021, así como la firmeza de dicha sentencia (Documento nº 18 del ramo de prueba de la actora).

La empresa DIRECCION002 ha interpuesto recurso de queja contra el referido auto de 13-10-2021 dictado por el TSJ de Asturias (Documentos nº 90 y 91 del ramo de prueba de la codemandada).

QUINTO.-Tras dictarse la referida sentencia de este Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 que declaró la nulidad del despido, la actora fue reincorporada con fecha 17-3-2021.

Entre el 22-3-2021 y el 15-4-2021 se realizaron cinco exámenes a la demandante, en concreto, los días 22, 26 y 31 de marzo, y 9 y 15 de abril de 2021, sin que durante ese periodo realizase las funciones propias de su categoría profesional de vendedora. El mismo día 22-3-2021 la empresa remitió a la trabajadora comunicación, que figura como documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada, en que se dirigía a ella para comunicarle que les habían 'llegado comentarios, en referencia a su persona y en los cuales denotamos que usted no se encuentra a gusto o tiene quejas respecto al trato dispensado', dándose íntegramente por reproducida la comunicación, en que se hacía constar que 'nos dirigimos a usted al objeto de que nos haga llegar el motivo de tales apreciaciones y así poder en caso de veracidad de las mismas, tomar las medidas oportunas', añadiendo que 'no queremos que ningún trabajador-a de nuestra empresa se sienta mal a gusto y trabajamos en una única dirección de respeto y profesionalidad en nuestro día a día'.

La trabajadora no comenzó a realizar las funciones de su categoría hasta el día 3-5-2021, encontrándose en periodo vacacional del 10 al 16 de mayo de 2021, tras recibir comunicación al respecto por parte de la empresa, según resulta del documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada.

En el mes de mayo de 2021 realizó el pedido de 1 vehículo, con 0 vehículos matriculados, y en el mes de junio de 2021 realizó 3 pedidos y matriculó 2 vehículos.

SEXTO.-Finalmente, con fecha 30-6-2021 la empresa DIRECCION002 comunicó a la demandante un nuevo despido, alegando causas disciplinarias, con efectos del día 30-6-2021. Se da por íntegramente reproducida la carta de despido, aportada como documento nº 3 con la demanda y documento nº 2 del ramo de prueba de la codemandada.

Una vez producido su cese, se entregó a una persona además un vehículo de km 0, cuya venta había gestionado la demandante.

SÉPTIMO.-La demandante fue valorada en marzo de 2021, sin que conste el día, por clínica compatible con 'trastorno adaptativo en el contexto de dificultades laborales', según resulta con los documentos nº 4 y 20 de la actora.

OCTAVO.-La demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.-Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 16-7-2021 con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se señala que los hechos declarados probados derivan de la valoración conjunta de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical practicada.

No se han discutido las circunstancias profesionales de la demandante, recogidas en la demanda, de salario, antigüedad y categoría.

SEGUNDO.-En primer lugar, se debe partir, conforme al relato fáctico y valoración jurídica de la sentencia de este Juzgado de 5 de marzo de 2021, que ha sido íntegramente confirmada por la Ilma. Sala de lo Social del TSJ de Asturias, en sentencia de 29 de junio de 2021, de que las codemandadas se encuentran legitimadas pasivamente para la demanda que se dirige frente a ellas, en la medida en que conforme se declaró entonces probado, constituyen un grupo empresarial a efectos laborales, a lo que debe estarse por razones de seguridad jurídica.

TERCERO.-Es objeto del presente procedimiento la impugnación del despido disciplinario producido con fecha 30 de junio de 2021, solicitando la actora que se declare su nulidad o, subsidiariamente, improcedencia, así como una indemnización de 50.000 euros por vulneración de derechos fundamentales, alegando discriminación y acoso laboral. En la carta de despido entregada a la trabajadora se fundamenta la decisión extintiva adoptada por la empresa básicamente en una supuesta disminución continuada y voluntaria, no justificada, en el rendimiento del trabajo, así como transgresión de la buena fe contractual, conforme a lo previsto en los artículos 54.2.d) y 54.2.e) del ET y 46.13 del convenio colectivo de aplicación.

Con carácter previo, hemos de recordar lo que señala la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, interpretando el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a los elementos que se imponen para que proceda el despido disciplinario, así lo son: a) La gravedad y culpabilidad, no bastando cualquier incumplimiento; b) Para determinar si se dan o no los requisitos han de ponderarse todos los aspectos, subjetivos y objetivos, los que concurran en el caso, así como los antecedentes y las circunstancias coetáneas que puedan darse; c) La máxima sanción para el trabajador comporta el despido, que sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato; d) Para valorar la gravedad de los hechos probados debe tenerse en cuenta tanto el tipo del deber profesional incumplido, como las especiales características del trabajo desempeñado.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para justificar el despido, al demandado le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos contenidos en la carta de despido como justificativos del mismo, y no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

En todo caso, se debe tener en cuenta la llamada teoría gradualista, que consiste en la individualización de la conducta de cada trabajador y la proporcionalidad de la sanción. En efecto, la sanción disciplinaria tipificada en una norma laboral, como medida empresarial que intenta mantener el orden productivo en la empresa y que supone una disminución punitiva de algún bien jurídico del trabajador, debe ser proporcionada y apta o idónea conforme a los principios que la justifican y los fines que persigue ( STS de 15 de enero de 2009).

A mayor abundamiento, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005, es preciso recordar que:

'Por ser la sanción de despido la última por su gravedad y transcendencia entre todas las que pueden imponerse en el mundo laboral, ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta'.

Como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto' ( Sentencias de 28 de febrero de 1990, de 14 de mayo de 1990, de 16 de mayo de 1991 y de 30 de mayo de 1992).

Por otra parte, para que pueda entenderse concurrente la causa de despido disciplinario que contempla el actual art. 54.2 letra e) del Estatuto de los Trabajadores es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7 de julio 1983 [ RJ 19833732]); a lo que se añade, que aparte de estas notas, la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2º ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre -dentro de la necesaria relación de homogeneidad-, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988).

Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias nº 1449/2020, de 22 de septiembre, rec 982/2020, que confirmó la dictada por este Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 en autos 413/2019, 'En relación con el despido por bajo rendimiento, se ha señalado por la doctrina de suplicación, así SSTSJ Galicia 14/11/19 R. 3790/19 y 12/02/19 R. 4359/18 que, en todo caso, el descenso ha de tener su causa en un comportamiento voluntario del trabajador, tendente a originar un perjuicio a la empresa, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado( STS 27/11/89). Este último aserto se remarca por la jurisprudencia al afirmar que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la procedencia de tal causa de despido, es la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal ( STS 28/05/87). (...)

2.-Además, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; y además, también sería preciso que se acreditase la voluntariedad y continuidad en tal actitud ( STS 23/03/90). Pero es muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del rendimiento, si falta el aludido elemento comparativo, dado que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular, ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo. Dificultades que se acrecientan además cuando se trata del trabajo en cadena, en las que la pasividad o disminución del rendimiento de uno de sus miembros influye necesariamente en la actividad de los que le siguen ( STS 21/02/90).

Ahora bien, se requiere que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes [rendimiento pactado] o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 ET [rendimiento normal], y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 25/01/88).

Es preciso, además, que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y lo que no se alcanza es «normal», es decir alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario ( STS 20/06/88), pudiendo entenderse como normal el que de modo ordinario se alcanzaba en precedentes periódicos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo, condiciones que si resultan alteradas por una u otra razón, exigen ya una especial atención para determinar, en función de ellas, si se da o no el supuesto de hecho al que ha de ser aplicada la norma ( SSTS 30/04/76; 20/10/82).

Y como colofón, dentro de una equitativa discrecionalidad ha de atenderse a posibles circunstancias que justifiquen la merma en el rendimiento, con comparación de anterior rendimiento así como con el de los demás trabajadores [ SSTS 17/02/64; 19/12/64; 22/10/66; 19/12/67; 08/10/73], ponderándose diligencia y espíritu de colaboración [ STS 30/04/76]; y lo que los usos y costumbres del trabajo requieren [ SSTS 24/10/64; 22/10/66], lo cual recalca el elemento objetivo ( STS 10/12/80)'.

CUARTO.-En el presente caso, se entiende que por aplicación de la anterior jurisprudencia, no concurren los requisitos precisos para que se pueda justificar la sanción de la trabajadora, que supondría su despido, y, lo anterior, aunque se den por ciertos los datos establecidos en la carta de despido. Así, resulta que en dicha comunicación únicamente se tiene en cuenta las ventas de la trabajadora durante los meses de mayo y junio de 2021, encontrándose, además, durante parte del primero de ellos en un periodo vacacional. En consecuencia, cuando, además, la trabajadora se encontró previamente en un periodo de inactividad, motivado por un ERTE y un posterior despido, que ha sido declarado nulo por este Juzgado, en el escaso periodo de un mes y medio no puede llegarse a la conclusión, que la empresa colige, de que hubiera existido una disminución voluntaria del rendimiento, por su parte. Al respecto, la empresa compara el rendimiento de la trabajadora en ese periodo, con los meses de mayo y junio de 2019, y, con ello, no tiene en cuenta la eventual variación de las circunstancias económicas, con consecuencias en la disminución del volumen de ventas, que, por tanto, sería ajena a la voluntariedad de la trabajadora. En ese sentido, resulta que no puede compararse la misma actividad, en un contexto económico diferente, y, al respecto, es notorio, -además de las noticias periodísticas que aporta la parte-, que la situación sanitaria provocada por el covid, perjudica de forma evidente la actividad económica, y también, por consiguiente, el sector de venta de vehículos. Al respecto, de hecho, llama la atención que, a la par que dicha comparación, de la actividad de la demandante, para consigo misma, en el periodo de dos años atrás, sin tener en cuentas las circunstancias contextuales y personales, que hacen diferente la situación, -lo que ya de por sí impediría tratarla por igual-, la empresa, al mismo tiempo, se dirija a establecer una comparativa entre la demandante y otros compañeros, -que, además, no identifica, como hubiera sido menester en la carta de despido-, y, sin embargo, al efectuar ese término de comparación, omita cualquier referencia a las ventas materializadas, por aquéllos, en el mismo periodo de 2019, lo que hubiera permitido entrever si efectivamente también en su actividad hizo merma el diferente contexto.

En este sentido, como señala la sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de abril de 1994, AS 19941484, 'El inferior rendimiento del actor durante un período no suficientemente significativo (...) «no justifica que esta inadecuación entre lo que la empresa esperaba de su trabajo y lo efectivamente alcanzado por él fuera debido a una voluntaria disminución en su rendimiento normal» ( STS 20 junio 1988 [RJ 19885430); pues «la apreciación de una constante disminución del rendimiento en el trabajo, es una tendencia -y conducta continuada se podría añadir- que sólo puede apreciarse en relación con lapsos de tiempo extensos reveladores de un perfil en la actitud del trabajador» ( STS 30 noviembre 1987 [RJ 19878088]), pues «conviene resaltar que, en principio, la infracción viene legalmente matizada por dos esenciales caracteres, cuales son el de la voluntariedad y el de la continuidad o permanencia en el bajo rendimiento productivo obtenido por el trabajador al que se sanciona disciplinariamente. En base a estos presupuestos, esencialmente configuradores de la infracción laboral de referencia, no es dable desconocer que el declive productivo imputado al trabajador recurrente se contrae a conformar la expresada falta de rendimiento, aspecto este subjetivo de la infracción laboral que no ha de presumirse, sino que ha de quedar suficientemente probado, la conclusión a la que necesariamente se llega es la de la improcedencia del despido impuesto, en razón, cuanto menos a la desproporción que el mismo representa en relación con la conducta observada por el trabajador recurrente» ( STS 27 noviembre 1989 [ RJ 19898261])'.

Si esto es así, en orden a la deficiente prueba de la disminución de la actividad, tampoco se entiende acreditada, como se dice, en modo alguno, la voluntariedad, como otro de los requisitos necesarios en esta causa de despido, puesto que, tal y como se ha tenido ocasión de afirmar, por nuestros tribunales, 'La médula del incumplimiento no es el mal resultado, sino la actitud deliberada o desidiosa del trabajador en la prestación de sus servicios' ( sentencia del TSJ del País Vasco de 11 de abril de 2003, rec. 460/2003). En ese sentido, como ha quedado dicho, no puede obviarse no sólo el breve periodo de tiempo que se analiza, sino, también, que la trabajadora acababa, como ha quedado dicho, de reincorporarse a la empresa tras un periodo de inactividad, lo que de forma evidente va a tener repercusión en cuanto a su capacidad, y, de hecho, la empresa parte de un acto propio, que fue precisamente tenerla dos meses en un periodo de formación, lo que supone por sí mismo reconocer que ese periodo prolongado de ausencia debía suponer un proceso de readaptación al entorno de trabajo.

Si esto es así, también existen otros elementos de juicio que deben ser valorados en ese sentido, y, en concreto, el hecho de que precisamente la demandante, frente a esa pretendida voluntariedad de disminución del rendimiento, que predica la empresa, sin embargo, muy al contrario, ha mantenido una actitud en todo momento tendente a conservar y realizar su actividad laboral. Así, de los correos que cruza con el jefe de ventas, en todo momento, precisamente, invoca su ayuda para ponerse al día, y superar los exámenes que la empresa decide hacerle, con ocasión de su reincorporación. De hecho, en esos correos, el propio jefe de ventas viene a reconocer que el periodo de inactividad de la trabajadora le supone un obstáculo, que debe salvar, y se dirige a ella, reconociéndolo de esta forma, por lo que no resulta congruente con lo anterior, que finalmente en tan breve periodo, se pretenda, sin embargo, y pese al esfuerzo realizado por ella, que, de forma voluntaria, ha disminuido su actividad, cuando lo cierto es que ha logrado superar los exámenes que la empresa le impuso, con un esfuerzo memorístico por su parte.

Por otra parte, también debe considerarse que, con el retorno de la trabajadora a la empresa, se había establecido un nuevo sistema informático, denominado Customer, al que debió adaptarse, lo que supone también una dificultad objetiva, que nada tiene que ver con su actitud, ni esfuerzo. Todo ello, cuando también la trabajadora alega que las ventas, en ocasiones, se pueden incentivar, sin que conste, como otro de los datos que hubiera sido pertinente, en la carta de despido, en qué condiciones, qué vehículos y por qué importes son objeto de venta los vehículos, por cada uno de los trabajadores, lo que no puede subsanarse con la aportación de los datos, como pretende la empresa, en el acto del juicio. Al respecto, también resulta importante que, como documento nº 17 del ramo de prueba de la actora, se aporta un estadillo de ventas, correspondiente al mes de junio de 2021, extraído del programa informático de la empresa, en que aparece un listado de trabajadores, entre los que no es la demandante - que, no se olvide, se encuentra en reducción de jornada- la de menor rendimiento, en el conjunto del grupo empresarial, y esa conclusión se colige también del propio documento dos, del ramo de prueba de Lozauto. Lo anterior, más, si se tiene en cuenta que, incluso con ocasión de su cese, y una vez producido, se produce la entrega de un vehículo, que ella había gestionado con ocasión de su actividad, tal y como señala la testigo en el acto del juicio, y sin que tampoco las ventas, por sí mismas, puedan suponer un criterio absoluto de rendimiento.

Si esto es así, como queda dicho, en orden a la imputación a la trabajadora de una merma de rendimiento, -que, conforme se expone, sin embargo, visto el lapso temporal, deficiente término de comparación, y falta de acreditación de la voluntariedad, en un contexto de recuperación de la actividad laboral, tras un periodo prolongado inactivo, no puede suponer que se considere causa legítima para el despido-, el escaso tiempo transcurrido, desde la reincorporación, también debe ser valorado, en orden a la reclamación que la trabajadora efectúa, para alegar una situación de acoso. Así, la trabajadora afirma haber sido sometida a un periodo prolongado, en que resultó evaluada, y también que la empresa habría dicho a sus compañeros que no la ayudasen, o que habrían existido trabas por su parte, a la hora de incentivar sus ventas, como circunstancias que serían, en su opinión, integradoras de esa conducta por parte de la empresa. Ahora bien, lo cierto es que no consta ninguna reclamación de la trabajadora en orden a la deficiente reincorporación, durante el periodo de formación, siendo que también las comunicaciones con el jefe de ventas, respecto de las pruebas, se producen en términos normales, y sin que ella manifieste una oposición expresa por su parte, aunque sí algunas quejas de retraso, en sus demandas de atención, que le son convenientemente explicadas o se rechazan. Además, en cuanto a que la empresa habría dado órdenes de que no se le ayudara, lo cierto es que al respecto declara como testigo el compañero con el que mantiene la conversación que se aporta como prueba, que expresamente niega que la empresa le hubiera dado órdenes de no hablar a la demandante, para explicar de forma congruente además, con el contenido de la conservación, que le habrían transmitido instrucciones, en relación a que las cuestiones relativas a productos debería abordarlas con el jefe de ventas, lo que entra dentro del poder de dirección empresarial, y no puede considerarse, por sí mismo, disfuncional, a falta de otros elementos de juicio, teniendo en cuenta esa declaración del testigo. Finalmente, en cuanto a la existencia de obstáculos, parece cierto que sí existió un problema, con la entrega de un vehículo, como declara la testigo, en el acto del juicio, pero, esta circunstancia no tiene la entidad que se pretende. Lo anterior, cuando, además, en el informe médico que aporta la trabajadora se observa que, aunque no se concreta el día, en el informe aportado a su instancia, ya en marzo de 2021, fecha de su reincorporación, la trabajadora es valorada de un trastorno adaptativo en el contexto de dificultades laborales, que sin embargo no traería causa de la reincorporación, y de hechos posteriores a ella, sino que sería coetáneo o incluso anterior a la misma.

Al respecto, en relación a estas alegaciones de la trabajadora, de hecho, llama la atención que también la empresa alega, y no prueba, en la carta de despido, comportamientos o expresiones inadecuadas por parte de la actora, y, en ese sentido, se aporta como documento nº 6 de la demandada una carta que la empresa le habría dirigido, haciendo referencia a que les han llegado comentarios, lo que, en definitiva, lleva únicamente a que pueda considerarse acreditado un ambiente de desconfianza mutua, con ocasión de la reincorporación, al parecer, fomentado por rumores o malas interpretaciones, que, en todo caso, no pueden tener trascendencia a falta de acreditación suficiente.

En definitiva, ni la empresa prueba las circunstancias del despido, ni tampoco la trabajadora que por parte de la empresa haya existido una conducta voluntaria tendente a su hostigamiento, lo que lleva a estimar la demanda en cuanto a su petición principal, para declarar la nulidad del despido, al no acreditarse su causa y encontrarse la trabajadora en situación de reducción de jornada por guarda legal, y, sin embargo, a desestimar su pretensión, en relación a la existencia de acoso. Todo ello, de tal manera que no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. No puede, en su consecuencia, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es 'una patología normal de la relación de trabajo'. Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional, propio de la tecnificación, competitividad en el seno de la empresa, horarios poco flexibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral.

QUINTO.-Ahora bien, pese a que no se considere acreditada la existencia de acoso, lo cierto es que, según se dijo en la sentencia de este Juzgado de fecha 5 de marzo de 2021, 'Procede asimismo estimar la pretensión de indemnización adicional por vulneración de derecho fundamental (al existir una discriminación por razón de sexo), teniendo en cuenta, en este sentido, el criterio seguido, por todas, en la sentencia del TSJ de Asturias de 4 de junio de 2019, rec. 805/2019, en un caso similar, en que se razonó lo siguiente:

'(...)como advierte la doctrina unificada [ STS 25-01-2013 (Rec. 1.144/2012 ) y 20 de julio de 2018 (Rec. 2.708/2016 )], el despido de una trabajadora que se halla disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal es tratado por el Art 55.5 b) del ET (EDL 2015/182832) en el mismo plano previsto para el caso de la trabajadora embarazada, siéndolo por tanto aplicable la misma interpretación fijada para estos casos por la doctrina unificada, establecida en las SSTS de 30 de abril y 6 de mayo de 2009 ( Rcud. 2428/08 y 2063/08 ).

Razona en tal sentido la STS de 20 de julio de 2018 : 'en el supuesto ahora examinado es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada. A este respecto la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2012, recurso 247/2011 ha establecido: 'la Sala ha de aplicar la misma doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su sentencia 92/2008 [21/Julio (EDJ 2008/130769)] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora gestante ( SSTS 17/10/ 08 -rcud 1957/07 - ; 16/01/ 09 -rcud 1758/08 - ; 17/03/ 09 -rcud 2251/08 -; 13/04/ 09 -rcud 2351/08 - ; 30/04/ 09 -rcud 2428/08 - ; 06/05/ 09 -rcud 2063/08 - ; y 18/04/ 11 -rcud 2893/10 - , éste en obiter dicta), y cuyos resumidos argumentos son extrapolables -mutatis mutandis- al caso de autos: «a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE (EDL 1978/3879) ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE (EDL 1978/3879) despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales ... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal , en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación , dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ....» ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -) (EDJ 2009/112247)'.

Por otra parte, en relación con la cuantificación del daño moral ha afirmado la jurisprudencia [ SSTS 11 de junio de 2012 (Rec. 3336/11) (EDJ 2012/201754 ), 1 de junio de 2016 (Rec. 182/15 ) y 2 de noviembre de 2016 (Rec. 262/15 )] que la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral) esencialmente consiste (...) lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración que no sólo afecta al órgano judicial, sino también a las apreciaciones de las partes y, por otra parte, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del «quantum indemnizatorio» de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica».

En este sentido el Art. 183.2 de la LRJS (EDL 2011/222121), después de establecer la obligación del tribunal que dicte una sentencia estimatoria de la lesión del derecho fundamental de pronunciarse sobre la cuantía del daño, añade a continuación su deber de determinarlo «prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa», lo que supone un reconocimiento expreso de la dificultad que conlleva la prueba de los daños morales. Dicha determinación será prudencial, de acuerdo con el precepto indicado, cuando permita «resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como contribuir a la finalidad de prevenir el daño».

De este modo, se añaden unos nuevos baremos que el órgano judicial ha de tener en cuenta a la hora de acordar una indemnización por daños morales , aun en el caso de que su importe exacto no hubiera podido probarse; de acuerdo con esto la jurisprudencia social -[ SSTS 11/06/12 (rec. 3336/11) (EDJ 2012/201754 ); 05/02/13 (Rec. 89/12 ); 08/07/14 (Rec. 282/13 ) y 2-2-15 (Rec. 279/13 )]- ha ido revalidando la aplicación, como criterio orientador en la determinación del daño moral, de las sanciones pecuniarias previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (EDL 2000/84647).

En el caso, habiéndose calificado en el Art. 8.12 de la LISOS (EDL 2000/84647) como infracción muy grave 'las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, (...)', se justifica el abono de una indemnización adicional por importe de 7.500 euros, amparada en el Art. 40 c) del citado texto legal , que cuantifica las sanciones muy graves, y se transcribe su literalidad, 'con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 €; en su grado medio de 25.001 a 100.005 €; y en su grado máximo de 100.006 a 187.515 €', tal y como se solicita en las presentes actuaciones'.

De tal forma que el criterio de dicha sentencia es plenamente aplicable en el presente caso, por lo que procede condenar al abono de la indemnización solicitada por vulneración de derecho fundamental a la no discriminación, considerándose adecuada a las circunstancias del caso la cantidad de 18.000 euros, visto que la decisión de despido llega en un corto periodo de tiempo, tras la reincorporación de la trabajadora, después de haberse considerado nula una decisión extintiva anterior, confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de tal forma que, como ha quedado expuesto, la decisión se encuentra huérfana de causa suficiente que la justifique, y, por ello, se estima proporcionada esa cantidad, vistas las consecuencias que todo el proceso está conllevando objetivamente en la salud mental de la trabajadora, aunque no lo haya comunicado expresamente a la empresa en su día.

SEXTO.-Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, de acuerdo con el art. 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda formulada por Marí Jose, frente a las codemandadas DIRECCION001. ( DIRECCION002) y DIRECCION003., con intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro NULO el despido de la demandante ocurrido el 30-6-2021, y condeno solidariamente a DIRECCION001. ( DIRECCION002) y DIRECCION003. a estar y pasar por esta declaración y a que readmitan a la trabajadora en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 78,34 euros diarios, así como a abonarle una indemnización de 18.000 euros por vulneración de derecho fundamental.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065058721 debiendo indica en el campo concepto 'recurso' seguido del Código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.