Sentencia SOCIAL Nº 10/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 10010/2022

TSJ ASTURIAS SALA SOCIAL

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JAC

NIG: 33044 34 4 2022 0000011

Modelo: N02700

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000009 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

DEMANDANTE/S D/ña:COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS, UGT ASTURIAS , FETICO , USO ASTURIAS

ABOGADO/A:NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, DAVID DIEGO RUIZ , DOLORES ALEJO BERNAL , ANGEL GARRIDO FERNANDEZ

DEMANDADO/S D/ña:GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.

ABOGADO/A: IGNACIO DUGNOL SIMO

SENTENCIA Nº 10/22

En OVIEDO, a catorce de junio de dos mil veintidós.

Habiendo visto la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, el procedimiento de CONFLICTOS COLECTIVOS 0000009/2022, siendo Magistrado-Ponente la Iltma. Sra. Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

EN NOMBRE DEL REY, han pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Los sindicatos CC.OO, UGT, USO y FETICO interpusieron ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias demanda de conflicto colectivo contra la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA. En la demanda, presentada el 7 de abril de 2022, solicitaban una sentencia que "declare nula o contraria a la legalidad la decisión de la empresa de atribuir las funciones descritas de limpieza de las tiendas de la demandada, a las personas trabajadoras que no tienen categoría de limpiador o limpiadora, o bien no están incluidas en el grupo ocho del convenio, y que prestan servicios para las tiendas 'La Plaza de Día', por las razones expuestas, obligando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a reponerles en su derecho y funciones, respetando las establecidas en el convenio colectivo o que son propias de cada categoría profesional, y con cuanto más proceda en derecho, obligando a la demandada a adoptar las medidas necesarias para la efectividad de lo acordado".

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, el juicio se celebró el 5 de mayo de 2022 con asistencia de ambas partes.

En la fase de alegaciones, los sindicatos demandantes se afirmaron y ratificaron en la demanda. La empresa opuso las excepciones de inadecuación de procedimiento y de prescripción de la acción, y defendió la licitud de su actuación en materia de limpieza de los establecimientos. Los sindicatos rechazaron las excepciones alegadas de contrario. En la fase probatoria ambas partes propusieron prueba documental y testifical, que se admitió y practicó. Finalmente emitieron las conclusiones definitivas manteniendo las pretensiones y resistencias iniciales. El juicio quedó visto para sentencia. La sesión oral quedó registrada en soporte apto para la grabación y reproducción de imagen y sonido.

Hechos

1º)La empresa demandada, GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA, dedicada al comercio de alimentación, dispone en Asturias de unos 35 establecimientos, repartidos a lo largo de la Comunidad, denominados 'La Plaza de Día'. Prestan servicios más de 500 trabajadores, en su mayoría mujeres, que ostentan diversas categorías: encargados, dependientes principales, dependientes, auxiliares de caja y mozos de almacén.

Los trabajadores están representados por un comité de empresa provincial compuesto por 6 delegados elegidos por el Sindicato CCOO, 5 por FETICO, 4 por USO, y 2 por UGT.

La empresa aplica a sus relaciones laborales el Convenio Colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias para los años 2018-2023 publicado en el BOPA el 25 de marzo de 2020.

2º)En el año 2014 la empresa demandada fue adquirida por la empresa DIA. Del total de establecimientos (supermercados) en Asturias, unos 35 pasaron a denominarse 'La Plaza de Día' y son los afectados por el conflicto colectivo.

En el momento de la adquisición, la limpieza de los establecimientos se realizaba de la siguiente forma:

En la mayoría los trabajadores de las diferentes secciones y de las cajas realizaban personalmente la limpieza de los respectivos puestos y zonas de trabajo. El personal, independientemente de su categoría, efectuaba también en cualquier parte del establecimiento la limpieza puntual consecuencia del derrame de algún producto o de una ruptura de un envase ('limpieza al paso'). La limpieza del resto de zonas (suelos comunes, suelo de reserva, zonas de difícil acceso, baños y vestuarios, fachadas, cristaleras de fachadas etc.) se realizaba por empresas externas.

En un pequeño número de establecimientos, los trabajadores efectuaban personalmente la limpieza tanto de las secciones y las cajas como del resto de zonas, excepto fachadas y cristaleras de fachadas y baños.

Esta distinta organización de la limpieza en dos grupos de centros no era rígida. En algún establecimiento había variaciones.

3º)A partir de 2015 o comienzos de 2016 la empresa efectuó de forma paulatina diversas acciones para organizar y conseguir que la limpieza de todos los establecimientos se realizara por sus respectivos trabajadores, independientemente de su categoría.

Disconforme, el comité de empresa solicitó la intervención de la Inspección de Trabajo que consideró más adecuado evitar la actuación sancionadora y conseguir la solución del conflicto por vía del dialogo. Esta intervención de la Inspección de Trabajo se produjo antes y después de la declaración del primer estado de alarma. Con su mediación se consiguió que de nuevo empresas externas se ocuparan de la limpieza de fachadas, cristaleras de fachadas, baños y vestuarios mediante contratos celebrados en noviembre de 2018 y marzo de 2019.

En septiembre de 2021 el comité de empresa pide a la empresa que de modo firme y claro siga la indicación de la Inspección de Trabajo. La petición, notificada el día 17, se acompaña de otra para una reunión conjunta a fin de tratar esta cuestión entre otras. La reunión se celebró el 6 de octubre de 2021 y la empresa manifestó que no tenía pensado contratar a ninguna empresa externa para esas tareas de limpieza de suelos general de sala y almacenes.

4º)El comité de empresa solicitó una reunión de la comisión paritaria del Convenio para que respondiera a la pregunta de si "¿forma parte de las tareas de los trabajadores con las categorías de dependiente principal, auxiliar de caja, ayudante dependiente, o encargado/a realizar la limpieza de los suelos de los supermercados, sus almacenes, sus oficinas y su mobiliario?". En la reunión celebrada el 29 de noviembre de 2021 no se alcanzó acuerdo entre parte social y la empresa. Esta manifestó "que no se puede generalizar y dependerá de cada caso y sus circunstancias, tanto por lo que se haya venido realizando hasta el momento en cada empresa, como por el hecho de que hay tareas de limpieza que se consideran inherentes al puesto de trabajo y que, por tanto, son asumidas por las personas trabajadores con las categorías indicadas".

5º)Los sindicatos CC.OO, UGT, USO y FETICO presentaron el 26 de enero de 2022 papeleta de mediación ante el SASEC frente a la empresa. El acto de mediación se celebró el 26 de enero de 2022 y finalizó sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los sindicatos actores plantean demanda de conflicto colectivo frente a la actuación de la empresa demandada de encomendar al personal de los establecimientos (supermercados) tareas de limpieza cuya realización corresponde a categoría y grupo profesional inferior. La consideran ilegal y discriminatoria por razón de sexo.

El conflicto no comprende cualquier tipo de limpieza, pues ya en la demanda se excluye la de las secciones y en las cajas, 'toda vez que esta limpieza del puesto de trabajo es propia de cada trabajador que la ocupa'; también se excluye 'la limpieza puntual producto de un derrame o rotura'.

El personal afectado es el que presta servicios en los establecimientos de la demandada y por su categoría profesional forma parte de los niveles salariales 4, 5, 6 y 7. Concretamente en el proceso se mencionaron las categorías profesionales de encargado de establecimiento, dependiente principal, auxiliar de caja, dependiente y ayudante de dependiente.

Los hechos que se declaran probados se obtienen del contraste de las alegaciones de los litigantes y su confrontación con los documentos aportados y las declaraciones testificales prestadas. La concreción de los pormenores del asunto resulta dificultada por varias circunstancias:

A.- La situación previa de los establecimientos sobre la limpieza no era homogénea, como resulta en especial de los cuatro testimonios prestados. Había diferencias notables entre dos grupos e incluso dentro de cada uno de estos grupos en algún centro la organización de la limpieza presentaba variaciones.

B.- La actuación empresarial se efectuó de forma paulatina, con modificaciones, sin un registro concluyente de decisiones, ni comunicaciones claras o por escrito al comité de empresa. El análisis de los documentos aportados por la demandada resulta buen indicador de esta característica:

i.- Correos electrónicos de abril y junio de 2015 sobre la intención de la empresa de rescindir los contratos de las empresas de limpieza para el 1 de julio de 2015 (documento 3 de su ramo de prueba).

ii.- Contrato con la empresa 'Limpiezas Apóstol S.L.' de fecha 1 de noviembre de 2018, comprensivo de 36 establecimientos de Asturias y 2 de León (tipos: El Árbol, La Plaza, y La Plaza 2), para la limpieza de cristaleras, cristales de puertas de entrada, rótulos y, en tres establecimientos, recogida de papeles, barrido bajo carros, vaciado de papeleras (documento 1 de su ramo de prueba).

iii.- Contrato con la empresa 'La Correoria SL' de fecha 1 de marzo de 2019, para la limpieza en 37 establecimientos de Asturias (los mismos del contrato anterior, más la tienda 52124) y 2 de León. En los particulares del documento presentados no se precisa la concreta actividad contratada (documento 2 de su ramo de prueba).

iv.- Actualización de la Evaluación de Riesgos Laborales de un establecimiento, Versión 6ª/2017 (documento 7 de su ramo de prueba).

v.- La restante documentación, de elaboración unilateral por la empresa salvo el informe de vida laboral de un código cuenta de cotización de la demandada, no tiene por objeto ni resulta adecuada para acreditar la secuencia temporal de las decisiones empresariales, su contenido específico y su notificación a los trabajadores o a sus representantes.

C.- Los documentos presentados por los sindicatos actores ponen de relieve asimismo que la asunción de la limpieza por el personal constituyó un hecho complejo, formado por acontecimientos que se suceden en el tiempo, presididos siempre por la ausencia de una decisión firme y general de la demandada, así comunicada.

En especial, las comunicaciones del comité de empresa a la demandada de fechas 17 de agosto de 2020, 17 y 24 de septiembre de 2021, y las actas de las reuniones del comité de empresa de 9 de septiembre de 2021 y de 6 de octubre de 2021, esta última con participación de la empresa (documentos 3 a 8 del ramo de prueba de los demandantes), reforzadas con el testimonio de la secretaria del comité de empresa, acreditan la intervención de la Inspección de trabajo. No obstante, ante la falta de un documento específico emitido por este órgano cuando es normal que deje constancia documental de su actuación, el relato de su participación en el conflicto se limita a sus líneas generales sin que en el relato fáctico puedan incluirse datos más precisos que los consignados; entre ellos que esta intervención contribuyó a que nuevamente la demandada externalizara alguna de las tareas de limpieza.

El acta de la reunión de la comisión paritaria (documento 10 de su ramo de prueba) resulta también ilustrativo de ese comportamiento ambiguo y poco trasparente de la demandada. Celebrada tras la reunión con el comité de empresa de 6 de octubre de 2021 la empresa, ante la clara y concreta pregunta de la parte social, da una respuesta vaga, sin criterios claros, que favorece la confusión.

D.- La secretaria del comité de empresa, asimismo encargada de un establecimiento, intervino personalmente en la confección de esos comunicados y participó en las indicadas reuniones del comité de empresa. De aquí que su testimonio sea eficaz para formar el relato relativo a tales datos, con el límite relativo al sentir o criterio de la Inspección de Trabajo. En los demás aspectos se valora conjuntamente con las demás declaraciones testificales, pues existen algunas diferencias entre ellos; se tiene presente en la valoración de los testimonios que por los cometidos laborales (jefe de zona y encargadas de establecimiento) los testigos conocen mejor la situación específica de los establecimientos a su cargo que el diseño general o el estado de cosas de otras tiendas.

SEGUNDO.-La empresa demandada opuso a la demanda las excepciones de inadecuación de procedimiento y de prescripción de la acción.

Según afirma, el procedimiento es inadecuado ya que tanto la situación de partida de las tiendas como el número de horas dedicadas a las tareas de limpieza difieren y no es igual la intervención de los trabajadores.

La excepción debe desestimarse. La empresa la sustenta en elementos accidentales, con lo que difumina la esencia del conflicto y su elemento común: la encomienda a los trabajadores de funciones de limpieza de inferior categoría. Es cierto que la situación de las tiendas no era la misma cuando la demandada, tras ser adquirida por la empresa DIA, comienza las acciones para que en todos los establecimientos el personal se encargue de la limpieza. Este propósito, al que tienden las acciones realizadas, no sólo es homogéneo sino también colectivo y general, pues afecta al personal destinado en los establecimientos sin matizaciones, aspecto éste último sobre el que los testigos propuestos por la empresa coincidieron en los extremos básicos. Cuestión distinta es que en alguna o algunas tiendas su cumplimiento no recayera por igual sobre todos los trabajadores, pero son circunstancias particulares, por causas diversas (por ejemplo, el sistema de turnos en el establecimiento), y no invalidan que la idea motriz de la empresa y la ordenación establecida no establecieran distingos.

Concurren los requisitos exigidos en el Art. 153.1 de la LJS para que la demanda se tramite a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo: afecta a un grupo genérico de trabajadores y versa sobre la aplicación e interpretación de normas estatales y del convenio colectivo del sector.

TERCERO.-La empresa alega la prescripción de la acción y alude asimismo a su caducidad. Las funda en que han transcurrido sus respectivos plazos, conforme a las previsiones establecidas en el Art. 138 de la LJS para el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Afirma que esos plazos se consumieron, ya se atienda al año de imposición de la medida cuestionada (2015), ya a la fecha del último contrato de limpieza firmado con empresa externa (1 de marzo de 2019); asimismo recuerda que en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo la conciliación o mediación previa no interrumpe el plazo de prescripción, ni suspende el de caducidad de la acción.

Esta excepción ha de desestimarse. La empresa no considera que sus actos sean expresivos de una modificación sustancial de condiciones de trabajo incluida en el Art. 41 del ET. Los sindicatos actores en un párrafo de la demanda señalan que la medida cuestionada, "podría incluso incardinarse en una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues tales funciones 'exceden de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39', modificación que tendría que tildarse de nula de pleno derecho (...)". Pero en el resto del escrito no hace hincapié en esta figura y el núcleo de la demanda es que la actuación empresarial constituye un supuesto de movilidad funcional descendente prohibida en el Art. 39 del ET, al asignar a los trabajadoras de forma permanente funciones impropias de la categoría profesional ostentada, correspondientes a una categoría profesional inferior.

Es aplicable el criterio seguido en las sentencias del Tribunal Supremo 887/2021, de 14 de septiembre, y 334/2021, de 23 de marzo. En esta ultima el Tribunal declara no prescrita la acción de conflicto colectivo interpuesta por la representación sindical de los trabajadores contra la decisión de la empresa sobre distribución irregular de la jornada en un supuesto en el que el conflicto se presenta más de un año después de la efectividad de la medida adoptada por la empresa pero que sigue vigente y aplicándose cuando se inicia el conflicto colectivo. A partir del análisis del Art. 59.1 y 2 del ET y el Art. 1.969 del Código Civil, el Tribunal actualiza jurisprudencia previa [ SSTS de 27 de junio de 2008, Rec. 107/2006 y de 13 de noviembre de 2013, Rec. 63/2013, entre otras] sentada en los casos de las llamadas obligaciones de tracto sucesivo y que ha seguido de manera especial en los supuestos en que lo reclamado es la aplicación de una norma convencional o, al contrario, la impugnación de pactos o acuerdos que, suscritos en un determinado momento, mantienen su vigencia a lo largo del tiempo.

Los pilares de esta doctrina son los siguientes:

a) Al ser la prescripción extintiva una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto.

b) El art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS de 26 de enero de 2005, Rec. 35/2003 y de 10 de marzo de 2003, Rec. 33/2002 ), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate.

c) Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar la correcta calificación de la obligación que se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año.

El Tribunal Supremo extiende la aplicación de este criterio a los casos en que, aun no estando en presencia de una obligación de tracto sucesivo 'strictu senso', existe un posible incumplimiento empresarial de las normas imperativas frente al que la representación sindical reacciona planteando un conflicto colectivo que pretende, previa declaración de ilegalidad de la decisión empresarial, revertirla. En términos contundentes señala:

No cabe duda que las acciones dirigidas a conseguir la declaración de ilegalidad de una medida empresarial que afecta a las condiciones en que se desarrolla el contrato de trabajo pueden ser combatidas mientras produzcan efectos sin que pueda sostenerse que el plazo de prescripción para reclamar prescribe al año desde que la decisión se produjo; antes al contrario, la acción sigue viva y puede ejercitarse en cualquier momento en que la medida siga vigente y proyecte sus efectos.

El caso presente encaja en esta doctrina. Tal como respondieron los sindicatos actores tras la contestación de la demanda por la empresa, la actuación empresarial impugnada afecta a una condición de trabajo básica relativa al sistema de clasificación profesional y sus efectos persisten en el tiempo, por lo que la acción sigue vive y no ha prescrito.

La solución sería la misma de atender a la regulación de la modalidad procesal establecida para impugnar las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo previstas en el Art. 41 del ET. La decisión empresarial no se notificó por escrito a los trabajadores o a su representación, por lo que la demanda para cuestionarla no está sujeta al plazo de caducidad de 20 días hábiles siguientes a la notificación (Art. 138.1 de la LJS). La demandada, además, actuó de forma paulatina y solo en la reunión con el comité de empresa celebrada el 6 de octubre de 2021 manifestó que no tenía pensado contratar a ninguna empresa externa para las tareas de limpieza de suelos general de sala y almacenes. Ni siquiera a partir de esta fecha estuvieron claros los perfiles de la medida y su carácter definitivo y duradero, como se desprende de la vaga e imprecisa respuesta dada en la posterior reunión de la comisión paritaria. Con estos hechos, el plazo de prescripción de un año previsto en el art. 59.2, al que remite el Art. 138.1 de la LJS, comenzaría a computarse como muy pronto desde el 6 de octubre de 2021 y es evidente que la demanda se interpuso antes de su agotamiento.

CUARTO.-La demanda dedica uno de sus apartados a alegar que 'podría estar produciéndose una discriminación por razón de género' e invoca los Arts. 4 y 6.1 y 2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que regulan la integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas así como los conceptos de discriminación directa e indirecta por razón de sexo. Para explicar la cuestión los demandantes añaden:

Es sobradamente sabido que este sector de supermercados es un sector feminizado, ya que son mujeres la mayoría de las personas que trabajan en los supermercados. Al destinar a estas trabajadoras a realizar la limpieza de las instalaciones, vinculando la limpieza como otra actividad feminizada, y 'propia' de las mujeres, se están imponiendo una carga de trabajo injusta por razón de género, lo que está absolutamente vedado en nuestra legislación, que prohíbe expresamente el trato desigual o discriminatorio por razón de sexo.

La empresa niega que su actuación, finalidad y consecuencias tengan componentes o elementos discriminatorios por razón de sexo.

El Art. 96.1 de la LJS establece: En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad

La norma incorpora las reglas que el Tribunal Constitucional configuró en una repetida doctrina sobre las cargas procesales ante denuncias de violación de los derechos fundamentales (sentencias 38/1981, 21/1992, 136/1996, 29/2002, 16/2006, 183/2015, 203/2015, etc.). En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el Art. 181.2 de la LJS las recoge para los procesos de tutela de derechos fundamentales, señalando que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La alegación por los sindicatos actores de una discriminación indirecta por razón de sexo debe acompañarse, por tanto, de la aportación de indicios fundados de su realidad, que normalmente se traerán al proceso por la vía de la actividad probatoria. No se trata de conseguir una verificación completa de la lesión de los derechos fundamentales, sino de un principio de prueba que dote de consistencia a las alegaciones, de forma que rebase el nivel de simple conjetura o sospecha. Alcanzado este objetivo, corresponderá a la empresa demandada aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; habrá de probar, y no le basta intentarlo, que su actuación tiene causas reales, extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y constituye una respuesta proporcionada a las mismas.

En el caso presente, los sindicatos actores, incumplen la carga que les corresponde. En la demanda no afirman la realidad de la discriminación sino únicamente su posibilidad y los datos fácticos conocidos no avalan las alegaciones efectuadas, que deben desestimarse.

Es un hecho admitido que en los establecimientos de la empresa demandada prestan servicios más mujeres que hombres. A título meramente orientativo la secretaria del comité de empresa cifró en un 80% o 85% el porcentaje de mujeres trabajadoras en la empresa; la lista de personal y el informe de vida laboral aportados por la demandada corroboran que las mujeres son mayoría aunque en un porcentaje menor a los indicados.

Consta, sin embargo, que la actuación empresarial sobre la limpieza tuvo un alcance general, es decir, se dirigió a los trabajadores de los establecimientos sin distingos por razón de sexo sobre destinatarios u organización del trabajo. De la prueba documental aportada no resultan diferencias de trato y la valoración conjunta de los testimonios prestados no permite apreciar trato desigual. El dato en si de una mayoría de trabajadoras es insuficiente para constituir indicio de discriminación, pues la limpieza de los centros es una tarea de realización necesaria en todos los establecimientos y su ejecución por trabajadores, aunque no fueran de la demandada, es anterior a la asignación al personal propio. El cambio en esta asignación, sin que se conozca cual era la distribución por sexos en la etapa anterior, no puede conectarse sin más con el predominio de personal femenino, ni puede elevarse a la categoría de indicio.

QUINTO.-Descartada, por falta de indicios, la discriminación por razón de sexo sugerida en la demanda, hay que decidir si la actuación empresarial en materia de limpieza supone la encomienda permanente de funciones de inferior categoría y vulnera la normativa establecida sobre esta materia.

La empresa rechaza la demanda con varios argumentos: anteriormente la limpieza con personal propio se realizaba en unos centros de forma continua y en los demás con carácter ocasional; la dedicación de los trabajadores a esas tareas les ocupa una mínima parte de la jornada (un 1,43%, distribuidas entre todo el personal); el personal dispone de maquinaria (fregadoras o barredoras) que facilita la actividad y ésta se incluyó en la evaluación de riesgos de los diferentes puestos de trabajo. Manifiesta, asimismo, que la medida contribuye a mejorar la situación económica de unos establecimientos con resultados en su conjunto desfavorables.

En el análisis del tema, el Convenio Colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias para los años 2018-2023 (publicado en el BOPA de 25 de marzo de 2020) pone de manifiesto dos circunstancias significativas:

a.- La inclusión de las categorías profesionales en grupos profesionales se somete a decisión de la comisión mixta ( art. 48 Convenio Colectivo), que no la ha llevado a cabo pues ninguna constancia existe al respecto.

En el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza del Comercio publicado en el BOE núm. 86 de 9 de abril de 1996, al que remite el Convenio Colectivo como derecho supletorio (art. 4), se establece una organización del personal por grupos profesionales que, sin embargo, no se ha implantado en el Principado de Asturias ya que el Convenio Colectivo del sector hace depender su instauración de decisiones específica de la Comisión Mixta todavía no adoptadas.

En rigor el Convenio Colectivo no establece grupos profesionales sino niveles salariales, que no es lo mismo.

b.- En el sistema de clasificación profesional implantado, está prevista la categoría de 'limpiadora', que junto con las de 'envasador', 'mozo' y 'ordenanza' se comprenden en el nivel salarial 8.

Las categorías de encargado de establecimiento, dependiente principal, auxiliar de caja, dependiente y ayudante de dependiente se contemplan como categorías autónomas y se incluyen en los niveles salariales 4, 5, 6 y 7.

Con este sistema clasificatorio, la limpieza polémica es una tarea que corresponde desempeñar a los trabajadores de la demandada con la categoría específica de 'limpiadora', salvo que la empresa prefiera externalizar la actividad. No es objeto del proceso judicial si también puede ser realizada por las demás categorías profesionales del nivel salarial 8, considerados en la demanda del mismo grupo profesional que aquella.

Al exigir la que se realice de forma permanente por los trabajadores de sus establecimientos con categoría superior impone una movilidad funcional prohibida, al rebasar los límites establecidos en el Art. 39.2 del ET, que solo permite la encomienda de funciones de inferior categoría de forma temporal y limitada, por la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y por el tiempo imprescindible. Resulta indiferente que la función encomendada ocupe más o menos tiempo a cada trabajador pues, salvo en supuestos especiales, lo decisivo es la asignación en si misma. La implantación definitiva de una medida de esta naturaleza, contraria a lo dispuesto en el citado Art. 39.2 del ET y al sistema de clasificación profesional establecido en el Convenio Colectivo del sector, tampoco puede justificarse en razones económicas, por lo demás no acreditadas. Es igualmente irrelevante que los trabajadores de algunos de los establecimientos de la demandada ejecutaran anteriormente esa actividad de limpieza, pues no altera la existencia de la infracción cometida.

Entre las sentencias citadas por la empresa en apoyo de sus tesis, figura la del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 dictada en el Rec. 157/2011 [las restantes son de Tribunales Superiores de Justicia, que no sientan jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil)]. Es una resolución dictada en un supuesto de conflicto colectivo que afectaba a los conductores-perceptores de una empresa que regulaba las relaciones laborales por el Convenio Colectivo de transporte de viajeros por carretera de la Comunidad de Madrid con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluido el conductor y complementaba la regulación con un Convenio Colectivo Extraestatutario de empresa. El Tribunal Supremo consideró que la orden de realizar el repostado y limpieza exterior de los autobuses, dada a los conductores perceptores,por su escasa importancia material, tanto cualitativa como cuantitativamente, no revisten la cualidad de 'sustanciales' a la que se refiere el art. 41 ET y no sobrepasan los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de la misma norma . Para llegar a esta conclusión tuvo en cuenta: la descripción de la categorías de conductor, conductor repartidor, cobrador, mozo y lavacoches; la descripción de las operaciones de repostado y lavado de autobuses; cada una de estas operaciones ocupaba aproximadamente cinco minutos; la limpieza exterior no consistía en limpiar o lavar a mano los coches, sino en llevar el vehículo al túnel de autolavado, lo que hacían antes, extender el jabón por el parabrisas delantero y apretar el botón del túnel de autolavado; la empresa se hallaba en una situación económica compleja; no suponía realmente la encomienda de funciones propias de las categorías de mozos o de lava coches, porque dichas funciones se vaciaron de contenido hace tiempo.

Las diferencias con el caso ahora sometido a examen son evidentes e impiden aplicar el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en esa. La encomienda general de las tareas de limpieza a todos los trabajadores que presentan servicios en los establecimientos de la demandada desatiende el sistema de clasificación profesional establecido en el Convenio Colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias, al que antes se hizo referencia.

Las tareas, además tienen una duración superior y su realización exige una actividad manual menos sencilla y de más entidad, por la variedad de superficies a limpiar y el uso de máquinas fregadoras o barredoras. La empresa diluye el alcance de la medida presentando un cálculo teórico de la distribución uniforme del tiempo de limpieza entre todos los trabajadores de los supermercados. Aparte de su falta de acreditación, este tipo de cálculo prescinde de las circunstancias reales, entre ellas la organización de cada establecimiento y de las diversas secciones o puestos de trabajo que produce una distribución no uniforme de la tarea, como resulta de las declaraciones testificales de las encargadas de establecimientos.

Procede, consiguientemente, declarar que la actuación empresarial infringe la normativa legal y convencional aplicable.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos CC.OO, UGT, USO y FETICO, declaramos contraria a derecho la decisión de la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA de atribuir las funciones descritas de limpieza de los establecimientos de la demandada, al personal de estos establecimientos que prestan servicios con categorías profesionales distintas de 'limpiadora' o no incluido en el nivel salarial 8 del Convenio Colectivo. Condenamos a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a adoptar las medidas necesarias para restablecer el derecho vulnerado por la actuación empresarial.

Medios de impugnación

Cabe recurso de Casación ordinariaante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse en esta Sala del TSJ Asturias en el plazo de 5 días desde la notificación, mediante comparecencia o escrito de las partes, su abogado o representante, bastando la mera manifestación de los anteriores al ser notificados.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador, o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Cuando se realicen directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asuntose conforma rellenando el campo correspondiente con 16 dígitos, que son: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº del rollo -empezando por ceros si es preciso- y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; siendo imprescindible indicar también la cuenta del rollo como quedó dicho, y rellenar el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se deberá especificar por cada concepto; cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.